私募基金領域非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的適用

一、非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區分

如《私募基金領域非法吸收公眾存款行為的認定》一文所述，非法吸收公眾存款行為是集資詐騙罪的手段。以非法占有為目的，使用詐騙方法集資，是集資詐騙罪的本質特征。客觀方面，雖然非法吸收公眾存款罪不以行為人使用詐騙方法作為犯罪構成要件，但大多數非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪一樣，也需要通過虛構事實、隱瞞真相的方法實施，非法吸收公眾存款罪的非法性、利誘性特征決定了該罪本身就包含詐騙行為。

出于投資安全的考慮，普通民眾一般只會向具有合法登記的主體投資，非法吸收公眾存款罪的行為人實質上是通過捏造其存款業務已被依法許可或隱瞞其未經許可的方法，吸收公眾存款以募集資金。此外，部分非法吸收公眾存款案件中行為人編造不真實的投資項目、虛構盈利情況、進行夸大宣傳的行為亦具有詐騙性質。

由此可見，是否使用詐騙方法并不是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的本質區別，僅從客觀行為角度并不能對兩罪進行準確區分。兩個罪名的本質區別在于行為人的主觀方面是否對集資款項具有非法占有目的。

對集資詐騙犯罪中非法占有目的的認定，要堅持主客觀相一致的原則，不能單純以詐騙方法代替非法占有目的的認定，也不能僅根據損失結果進行客觀歸罪。

《審理非法集資案件解釋》以及2017年6月2日印發的《最高人民檢察院關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》從行為人的行為表現和籌得資金的去向等方面列舉了多種認定情形。對于涉私募基金非法集資案件中行為人是否具有非法占有目的，可綜合考察私募基金“募”“投”“管”“退”全過程，從以下角度加以判斷：第一，私募基金募集階段，宣稱的投資項目是否系虛構，是否明顯不具有盈利可能性；第二，私募基金募集完畢后，行為人是否改變資金用途，是否將主要資金用于生產經營以外的活動；第三，在投資項目運營過程中，行為人有無明顯不負責任的行為表現，是否采取最低限度的成本控制及風險管控措施，是否通過借新還舊填補資金缺口，有無抽逃資金行為；第四，投資期限屆滿或投資項目結束后，行為人是否有逃避返還投資款的行為表現。而私募基金產品一般從事創業投資，以項目公司或企業股權為投資標的，對于發行私募基金具備非法集資犯罪的四個特征，但大部分資金用于真實項目投資，沒有前述情形的，可以不認定具有非法占有目的。

二、非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的轉化

非法集資活動是一個持續的動態過程。司法實踐中，既存在自始即以非法占有為目的、以詐騙手段吸收資金的單一集資詐騙犯罪，也存在從非法吸收公眾存款罪轉化為集資詐騙罪的情形。部分行為人在非法集資之初并不具有非法占有目的，但因后期經營狀況惡化、入不敷出，為了掩蓋其行為的非法性，通過支付高息的手段擴大吸收存款規模借新還舊，導致行為性質轉化為集資詐騙。

《最高人民檢察院關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》指出，行為人在初始階段僅具有非法吸收公眾存款的故意，不具有非法占有目的，但在發生經營失敗、資金鏈斷裂等問題后，明知沒有歸還能力仍然繼續吸收公眾存款的，這一時間節點之后的行為應當認定為集資詐騙罪，此前的行為應當認定為非法吸收公眾存款罪。根據上述觀點，在非法吸收公眾存款行為持續的情形下，兩罪的分水嶺在于行為人產生非法占有目的，具體表現為對沒有歸還能力的明知。而如前所述，判斷行為人是否產生非法占有目的，應當以其實施的客觀行為為依據。

三、涉私募基金非法集資案件犯罪數額的認定

《審理非法集資案件解釋》對非法吸收公眾存款罪規定了三種入罪、升檔量刑標準，分別是吸收資金數額、吸收公眾存款對象人數及造成直接經濟損失數額。其中第六條規定，非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。

《辦理非法集資案件意見》進一步指出，集資參與人收回本金或者獲得回報后又重復投資的數額不予扣除，但可以作為量刑情節酌情考慮。對于非法吸收公眾存款案件，應將行為人每次吸收公眾存款的數額進行累加計算，得出犯罪數額，而不應以集資參與人受到的損失數額作為犯罪數額。集資參與人重復投資、循環投資的，均應累計計算。行為人在吸收公眾存款后，支付或歸還的本息均不在犯罪數額中予以扣除。

《審理非法集資案件解釋》第八條第三款規定：“集資詐騙的數額以行為人實際騙取的數額計算，在案發前已歸還的數額應予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續費、回扣，或者用于行賄、贈與等費用，不予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應當計入詐騙數額。”

可見，對于集資詐騙案件應以行為人騙取的資金數額作為犯罪數額，但可以對兩類資金進行扣除：一是案發前行為人向集資參與人歸還的本金；二是集資詐騙活動中行為人向集資參與人支付的利息，但該利息只能用于折抵尚未歸還的本金數額，如集資參與人的本金已全部歸還，行為人支付的利息則不能從犯罪數額中扣除。換言之，集資詐騙罪的犯罪數額以集資參與人遭受的本金損失數額為標準。

需要注意的是，根據《辦理非法集資案件意見》，在非法吸收公眾存款案件中行為人向社會公開宣傳，同時向不特定對象、親友或者單位內部人員吸收資金的，向親友或者單位內部人員吸收的資金應當與向不特定對象吸收的資金一并計入犯罪數額。這是因為，行為人通過公開宣傳實施非法集資行為，主觀心態上針對不特定對象集資，同時客觀行為上也導致不特定社會公眾參與集資，行為人的整個行為系在同一犯罪故意支配下統一進行的，應整體予以評價。此時，親友及單位內部人員亦應整體評價為不特定對象，吸收資金不得從犯罪數額中扣除。同理，在涉私募基金非法吸收公眾存款案件中，亦不得將行為人向符合合格投資者條件的對象吸收的資金從犯罪數額中扣除。