從《出口管制法》角度看走私犯罪的法律適用

摘要：違反《出口管制法》的行為，有可能構成走私，其中有的可能構成走私犯罪，但是并非必然，必須按照法律規定分析、判斷行政違法，依照刑法罪刑法定原則來進行認定刑事違法。

關鍵詞：出口管制法走私行為走私犯罪

前言

我國于2020年12月1日實施《出口管制法》，該法所稱出口管制，是指國家對從中華人民共和國境內向境外轉移管制物項，以及中華人民共和國公民、法人和非法人組織向外國組織和個人提供管制物項，采取禁止或者限制性措施。《出口管制法》所稱管控物項包括兩用物項、軍品、核。兩用物項，是指既有民事用途，又有軍事用途或者有助于提升軍事潛力，特別是可以用于設計、開發、生產或者使用大規模殺傷性武器及其運載工具的貨物、技術和服務；所稱軍品，是指用于軍事目的的裝備、專用生產設備以及其他相關貨物、技術和服務；所稱核，是指核材料、核設備、反應堆用非核材料以及相關技術和服務。相配套的行政法規有《兩用物項出口管制條例》《軍品出口管理條例》《核出口管制條例》。而違反《出口管制法》是否構成走私行為，以及是否有可能構成走私犯罪，這在《出口管制法》實施過程中存在重大爭議，本文對此予以闡述。

一、關于走私犯罪刑法不完備條款

刑法不完備條款是指刑法分則對于某些犯罪的構成并不規定完整全部的構成條件，其只是規定了部分構成條件，而其他部分構成條件則由行政法律規定、來補充，也就是說由行政法律來補充刑法構成條件。類似這樣的犯罪也稱為行政犯，相關的刑法分則條文則稱為“空白條文”（其實并不空白）。

例如刑法第一百五十一條走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪條文：“走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產；情節特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產；情節較輕的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”又如刑法第一百五十三條走私普通貨物、物品罪條文“走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外的貨物、物品的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：......”這些條文中的“走私”，與刑法分則條文中“違反國家規定”“違反公司法的規定”“違反進出口商品檢驗法的規定”“違反國家有關規定”“違反文物保護法規”“違反傳染病防治法的規定”等表述類似，是典型的行政犯的表述。刑法并不規定什么是走私以及走私行為的構成，對此交予作為行政法的《海關法》來進行規定。

刑法關于走私罪的條文的上述特征表明，盡管刑法有對走私罪的構成進行規定，但是，它的規定是不完備、不充分的，完備、充分的構成條件須由刑法與《海關法》共同完成，任何單獨一方均不可擔此重任，不能單獨成罪。也可以說，由于刑法規定的不完備，需由《海關法》予以補充，《海關法》是補充。嚴格來說，《海關法》是前提，沒有《海關法》規定的什么是走私以及走私行為的構成，就沒有刑法中走私犯罪的構成，如果不構成走私，就無需評價走私罪了。

二、違反《出口管制法》并不直接導致走私犯罪，其與走私罪沒有直接關系

（一）違反《出口管制法》有其自身的法律后果

我國《出口管制法》規定了各項出口管制之法律規范，也規定了相關的法律責任。對于違反《出口管制法》規定的違反出口專營的法律責任、擅自出口管制物項的法律責任、非法獲得及使用非法獲得出口許可證的法律責任、為非法出口管制物項提供第三方服務的法律責任、與列入管控名單的進口商、最終用戶進行交易的法律責任、拒絕、阻礙監督檢查的法律責任、發生違法行為時許可限制及經營禁止的法律責任、域外適用之法律責任等，這其中有行政法律責任，也有刑事法律責任。刑事法律責任涉及的罪名有走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，非法經營罪等。

（二）違反《出口管制法》有可能構成走私行為

違反《出口管制法》是《海關法》第八十二條“違反本法及有關法律、行政法規”中的“有關法律”，是走私行為構成條件之一。違反《出口管制法》，如果構成走私行為，還要符合另外兩個條件，即：逃避海關監管，逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理。因此，判斷與分析違反《出口管制法》構成走私行為必須同時滿足三個條件，缺一不可，缺少其中任何一個條件，都不能滿足走私行為的成立。

違反《出口管制法》之逃避海關監管是指經過設立海關的地點，以藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他方式逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制出境的管制物項的行為。

違反《出口管制法》之逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理，是指經過設立海關的地點，以藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他方式逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制出境的管制物項，導致逃避《出口管制法》所規定的禁止出口管制物項的管理或者限制出口管制物項的管理的法律后果。

上述（一）列明了違反出口管制法的各種形式及相關責任，而最可能構成走私的行為發生在擅自出口管制物項、非法獲得及使用非法獲得出口許可證、為非法出口管制物項提供第三方服務等環節，這些環節與出口管制物項有關。認識到《出口管制法》有可能構成走私行為，其意義在于它是上升到走私犯罪的必經步驟，也是前提，如果走私行為不能構成，那么就不用考慮構成走私犯罪的問題。

（三）違反《出口管制法》的行為有可能只是一般違法行為

目前執法實踐中，發生的擅自出口管制物項的行為，大量的是按《出口管制法》第三十四條第一項的規定予以行政處罰，這一行為的特征在于：當事人均向海關進行了申報，品名有的申報不實，有的如實申報，經過鑒定有關出口貨物屬于出口管制物項，因而構成“未經許可擅自出口管制物項”之行為，受到海關行政處罰。也有的按《海關行政處罰實施條例》第十四條第一款（違反國家進出口管理規定，進出口國家限制進出口的貨物，進出口貨物的收發貨人向海關申報時不能提交許可證件的，進出口貨物不予放行，處貨物價值30%以下罰款）、第十五條第（三）項（影響國家許可證件管理的，處貨物價值5%以上30%以下罰款）的規定，定性違反海關監管規定行為。

三、違反《出口管制法》構成走私行為時，其行為上升到走私犯罪的評判標準

《出口管制法》通過立法，對于法定的出口管制物項（貨物、技術、服務）采取禁止或者限制性措施。《出口管制法》第十條規定：“根據維護國家安全和利益、履行防擴散等國際義務的需要，經國務院批準，或者經國務院、中央軍事委員會批準，國家出口管制管理部門會同有關部門可以禁止相關管制物項的出口，或者禁止相關管制物項向特定目的國家和地區、特定組織和個人出口。”因此，出口管制物項從管理屬性上來說，分為禁止出口、限制出口兩種：

（一）禁止出口管制物項

自我國實施出口管制以來，至今沒有發布有關禁止出口管制物項的目錄，也沒有禁止相關管制物項的出口，但是有禁止相關管制物項向特定目的國家和地區、特定組織和個人出口的規定，也有禁止向出口管制管控名單出口兩用物項的規定。根據商務部公告2024年第46號，自2024年12月3日起，禁止兩用物項對美國軍事用戶或軍事用途出口，任何國家和地區的組織和個人，違反上述規定，將原產于中華人民共和國的相關兩用物項轉移或提供給美國的組織和個人，將依法追究法律責任。商務部還發布了一些公告，將美國和臺灣的部分實體列入出口管制管控名單，同時規定，禁止向相關實體出口兩用物項；正在開展的相關出口活動應當立即停止。特殊情況下確需出口的，出口經營者應當向商務部提出申請。

因此，如果出口經營者違反上述有關禁止出口的規定，將原產于中華人民共和國的相關兩用物項轉移或提供給美國、臺灣地區的組織和個人，則違反《出口管制法》，同時符合《海關法》關于走私行為構成條件的，構成走私行為。對于走私國家禁止出口的兩用物項（屬于國家禁止出口貨物）達到犯罪所需法定數額標準的，構成走私國家禁止進出口貨物、物品罪。

至于刑法第一百五十三條第三款所規定的“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”其中涉及犯罪對象，如果屬于國家禁止出口的兩用物項，則落入第一百五十一條第三款的規制范圍。如果不屬于禁止出口的兩用物項，則不落入該條款列明罪名。

（二）限制出口管制物項

根據《出口管制法》，我國實施出口管制的物項由三部分組成：一是目錄形式。國家出口管制管理部門依據本法和有關法律、行政法規的規定，根據出口管制政策，按照規定程序會同有關部門制定、調整管制物項出口管制清單，并及時公布；二是臨時管制，根據維護國家安全和利益、履行防擴散等國際義務的需要，經國務院批準，或者經國務院、中央軍事委員會批準，國家出口管制管理部門可以對出口管制清單以外的貨物、技術和服務實施臨時管制，并予以公告；三是可能存在的風險物項，即：出口管制清單所列管制物項以及臨時管制物項之外的貨物、技術和服務，出口經營者知道或者應當知道，或者得到國家出口管制管理部門通知，相關貨物、技術和服務可能存在以下風險的，應當向國家出口管制管理部門申請許可：（一）危害國家安全和利益；（二）被用于設計、開發、生產或者使用大規模殺傷性武器及其運載工具；（三）被用于恐怖主義目的。

以上三種形式的管制物項出口，出口經營者應當向國家出口管制管理部門申請許可。出口貨物的發貨人或者代理報關企業出口管制貨物時，應當向海關交驗由國家出口管制管理部門頒發的許可證件，并按照國家有關規定辦理報關手續。這些事先申領許可證、并經批準獲得出口許可證、海關憑證驗放的貨物，屬于限制出口貨物。

在已經存在出口管制物項走私行為的前提下，其是否構成走私犯罪，要看刑法分則第三章“侵犯社會主義市場經濟罪”第二節“走私罪”關于走私罪構成條件的規定，以此進行判斷：是否屬于所規定的犯罪對象，是否達到犯罪所需法定數額標準，依此判斷構成什么走私犯罪。

四、對照刑法分則條款，違反《出口管制法》成立走私犯罪之條件

走私罪是類罪名，在刑法分則第三章“侵犯社會主義市場經濟罪”第二節“走私罪”中一共有十個走私罪名，這些條款有一個共同的特征是不規定完整的走私罪構成條件，是不完備條款，完備條款由刑法分則條文加《海關法》第八十二條組成，任何一方都不具備完備條款。

《出口管制法》與走私犯罪發生聯系的鏈接點是什么呢？由于《出口管制法》是規范出口管制物項的向境外轉移及向外國組織和個人提供，因而才會因“跨境”“出口”而受到海關監管。結合本文上述“三”的闡述，禁止出口管制物項當然會成為走私犯罪的對象，從而成立“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”。

要重點探討的是：禁止出口管制物項、限制出口管制物項是否可能會成為走私犯罪的對象，以及哪些罪名會以限制出口的管制物項為構成條件（之一）？以下圍繞刑法分則第三章“侵犯社會主義市場經濟罪”第二節，就十項走私罪名開展探討：

（一）刑法第一百五十一條第一款“走私武器、彈藥罪”“走私核材料罪”“走私假幣罪”

該三個走私罪之犯罪對象分別是武器、彈藥，核材料，假幣。這三個罪名中的犯罪對象只有武器、彈藥，核材料符合條件。武器、彈藥屬于《出口管制法》中所規定的《軍品管理清單》列明的貨物，核材料屬于《出口管制法》中所規定的《核出口管制清單》列明的貨物，因而，其分別是走私武器、彈藥罪，走私核材料罪的犯罪對象，符合刑法其他構成條件的，成立走私罪。

（二）刑法第一百五十一條第二款“走私文物罪”“走私貴重金屬罪”“走私珍貴動物、珍貴動物制品罪”

該三個走私罪之犯罪對象分別是國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品。這些犯罪對象都不在《出口管制法》所規定的《兩用物項管制清單》《軍品管理清單》《核出口管制清單》范圍內，因而，三個罪名與出口管制無關。

（三）刑法第一百五十一條第三款“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”

該走私罪之犯罪對象是國家禁止進出口的貨物、物品，范圍是排除刑法分則其他條文中以禁止進出口的貨物、物品為犯罪對象的禁止進出口的貨物、物品。根據《出口管制法》，列入《兩用物項管制清單》《軍品管理清單》《核出口管制清單》的物項屬于國家限制出口貨物，不是國家禁止出口貨物，所以其不可能成為“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”的犯罪對象，不能成立該罪。

但是，根據《出口管制法》，在執行《兩用物項管制清單》《軍品管理清單》《核出口管制清單》的同時，國家出口管制部門發布有關禁止出口管制物項的公告，以及正如前文三（一）所闡述，國家出口管制部門發布有關禁止相關管制物項向特定目的國家和地區、特定組織和個人出口的規定，以及禁止向出口管制管控名單出口兩用物項的規定，這時便存在出口管制物項“禁止出口”。以上兩種情形下的出口管制物項，成為“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”的犯罪對象，符合刑法其他構成條件的，成立走私罪。

（四）刑法第一百五十二條第一款“走私淫穢物品罪”

該條款與《出口管制法》無涉。

（五）刑法第一百五十二條第一款“走私廢物罪”

該條款與《出口管制法》無涉。

（六）刑法第一百五十三條“走私普通貨物、物品罪”

根據目前現行有效的出口管制清單，列入管制范圍的物項有銻、鋁合金，可能涉及出口稅：

銻。在《兩用物項管制清單》中的管制編碼為3C003，列明的銻相關物項有六項，其中生銻（銻精礦，選礦產品，稅號26171010）、未鍛軋銻（稅號81101010）、銻粉末（稅號81101020）、銻廢碎料（稅號81102000）是屬于應征出口稅的物項（見2025年《中華人民共和國進出口稅則（出口稅則）》）。如本文三（一）所述禁止出口的情況下，可能存在法條競合，在處罰上按走私國家禁止進出口的貨物、物品罪與走私普通貨物、物品罪擇重定罪量刑。

鋁合金。在《兩用物項管制清單》中的管制編碼為1C202.a。列明的鋁合金管制范圍是：“具有以下兩種特性的鋁合金：1.極限抗拉強度能夠在20℃下達到460MPa或更高；2.外徑大于75mm的管材或圓柱形實心棒材（包括件）。所述的“能夠”既指熱處理前，也指熱處理后能夠達到特定指標的合金。相關物項稅號是7604291010，7608201010，7608209110，7608209910，7616991010。而2025年《中華人民共和國進出口稅則（出口稅則）》中多個鋁合金有出口稅，其中涉及管制（須符合管制特性要求）的有76042910“鋁合金條、桿”，雖然在出口稅則中出口稅率為20%，但是暫定稅率為0%。因此，在認定上，不存在法條競合，有本文三（一）情形的，按走私國家禁止進出口的貨物、物品罪定罪量刑。

結束語

目前執行《出口管制法》過程中，用一把抓、一刀切的方法上綱上線，任意刑事立案，既不符合《出口管制法》的立法宗旨，有違《海關法》的規定，也不符合刑法罪刑法定的原則。真正的做法是回到法律規定中來，嚴格依法辦事，違法必糾，有序規范，重在引導，這樣才能使得《出口管制法》的實施回到正確的軌道上來。

本文作者：上海蘭迪（深圳）律師事務所主任 孫國東律師