有罪？無罪？｜藍天彬律師《正義不倒》連載28

辦理疑難復雜案件，是刑辯律師的必經之路。

越是疑難復雜案件，越需要辯護律師沉著冷靜，打出一套組合拳，全力爭取當事人利益。

史曉明（化名）涉嫌合同詐騙336萬余元，華東K縣法院一審判處有期徒刑十年。

2022年1月，我介入二審辯護，認為是民事糾紛，不構成合同詐騙罪。類似案件二審有罪判決已經生效，這讓辯護工作難上加難。

經過我們頑強的無罪辯護，華東M市中級法院撤銷案件，發回重審。

近日，K縣法院重新審理，改判四年半，實報實銷，當事人恢復自由。

一審認定合同詐騙336萬余元

跨境電商網店店主史曉明與國內一家第三方支付公司簽訂服務協議，委托跨境支付業務。雙方因國外買家拒付賬單產生糾紛。第三方支付公司報案后，史曉明涉嫌犯合同詐騙罪被公安機關刑事拘留，后一審獲刑十年。

一審法院認定，被告人史曉明與Y信息技術有限公司(以下簡稱:Y公司)經協商達成合作意向，Y公司作為網絡支付服務提供商,為史曉明的電子商務業務提供網上外幣銀行卡支付結算業務。2017年11月7日，史曉明開始向境外信用卡用戶發貨。2017年11月22日，史曉明以“沈某某”的名義和Y公司簽訂支付服務協議。2017年11月24日，史曉明以自己的真實姓名與Y公司再次簽訂支付服務協議。協議約定，若史曉明發送實物給客戶的，應當要求客戶收到貨物后在收貨單上簽字確認，并妥善保留該收貨單據。當出現客戶拒付或否認交易等糾紛時，史曉明應積極配合Y公司及銀行、中國銀聯、國際信用卡組織、司法機關、金融監管機構等的調查工作，及時準確的提供相關交易信息和上述收貨單據。雙方約定訂單完成交易后，由Y公司先付60%的貨款給史曉明，待買方確認貨款后，再將貨款的35%支付給史曉明，貨款的5%為Y公司服務費用。

2017年11月7日至2017年12月17日期間，被告人史曉明發現Y公司的支付存在漏洞，利用國際信用卡支付不需要密碼的特點，通過填寫不真實的購買交易和虛假的快遞信息，使境外信用卡持有人的錢款被劃轉到第三方支付平臺和關聯的銀行后，X公司將相關銷售貨款按照合同約定支付給史曉明。境外信用卡用戶在發現被騙后有拒付權限，后大量境外信用卡用戶拒付，導致銷售款項被轉回給境外信用卡用戶，造成X公司損失。

自2017年11月7日至2017年12月17日，被告人史曉明在X公司結算的交易未拒付共計金額為812萬余元，按照合同約定X公司應支付給史曉明95%的貨款即771萬余元。后X公司發現史曉明商戶為150692號的交易記錄中自2017年11月8日至2017年11月29日期間共計有17500余筆被拒付，拒付交易金額共計人民幣1361萬余元，其中貨物損壞/名不符實、重復扣賬、已取消的循環交易、重復交易等類拒付金額，合計52萬余元，其余拒付原因顯示為:持卡人未授權、沒有授權交易、欺詐。X公司在2017年11月20日至2017年11月29日，實際已經支付給史曉明1160萬余元，扣除X公司應當支付的未拒付部分的貨款771萬余元及正當拒付部分的貨款52萬余元，史曉明實際詐騙金額為336萬余元。2017年11月29日，X公司發現被騙后，關閉支付通道，并停止向史曉明支付余下的款項。

2018年12月21日，X公司法定代表人丁力（化名）向華東K縣公安局報案。2019年1月17日，立案偵查，同年1月24日將被告人史曉明抓獲。史曉明歸案后未如實供述自己的犯罪事實。

從質疑一份證據開始

我和助理閱卷后，認為事實不清、證據不足，尤其是電子數據、銀行流水問題重重。我們決定主動出擊，鑒于時間緊，案件疑難復雜，我們從一份證據著手，先向中級法院提交《二審公開開庭審理申請書》和《調取證據申請書》等材料。而后，我們再撰寫新的《法律意見書》，全面論證不構成合同詐騙罪，而是民事糾紛。

這種案件，當面溝通極有必要。我和中院法官打電話預約時間。

我說，這個案件爭議很大，證據問題很大，我們希望能夠預約時間當面交流，您看明天或后天是否有空？

法官說，你有沒有書面意見，先提交書面辯護意見，我們看過后再說。

我說，我們有書面的意見，同時我們也希望當面溝通，我們當面言簡意賅地說一下觀點，然后再提交書面意見，這樣會更好一些。

幾次反復拉鋸之后，法官最終同意確定當面談話時間。

2022年1月19日，見到法官后，我以一種平和的方式開場，對法官說，這個案子爭議很大，我們律師的工作既是為當事人辯護，同時也是協助司法機關查清真相，首先事實要查清楚。

法官說，你這句話講得對，這點我贊同，你接著說。

我一面把《二審公開開庭審理申請書》遞交給法官，一面說，本案的證據問題重重，僅就K銀行北京市分行以及Y銀行北京市分行出具的拒付記錄而言，合法性、關聯性、真實性均存疑，申請公開開庭審理本案，以便于查清事實。

一、從證據的合法性來看，兩家銀行出具的拒付記錄均有形式上的問題，不能作為證據使用。

二、從證據的關聯性來看，兩家銀行出具的拒付記錄中沒有主體信息，沒有記錄顯示與史曉明有關。

三、從證據的真實性來看，兩家銀行出具的拒付記錄不能與隨卷所附光盤中的105692訂單情況電子表格對應，真實性存疑。

本案還存在一個重大問題，同一份證據居然用來證明兩個人不同的犯罪事實。K銀行北京市分行的拒付記錄，既用來證明萬向飛（化名）的犯罪事實，又用來證明史曉明的犯罪事實，而兩人的涉案事實和金額顯然不同。

我們還向中級法院遞交K銀行數據和Y公司數據對比表、Y銀行數據和Y公司數據對比表，數據相互矛盾、沖突。

法官對我們的數據對比表很感興趣，詳細問我們是怎么做的。

我接著說，這只是初步的對比，接下來我們會針對近萬筆數據逐個比對，到時候證據的問題會暴露得更充分。

法官說，我建議你們的思路是把犯罪金額降下來。

我說，我們會從整體去論證是否構成犯罪，接著再論證犯罪金額的問題。

法官說，建議你們一次性把所有的意見提交。

我說，這個案子問題很大，我們在研究過程中可能會有新思路，到時候需要補充的時候，我們也應該要補充。

這次和法官見面，讓法官直接感受到辯護人在較真。

接下來，隨著研究深入，我們前后提交六份《法律意見書》，多份申請書。

從四大方面論證不構成犯罪

2022年2月28日，我們和法官再次見面，提交詳細的第一份《法律意見書》。我們認為一審刑事判決書認定事實不清、證據不足、適用法律錯誤、程序違法、量刑畸重。本案屬于民事糾紛，屬于可變更、可撤銷的合同糾紛，完全可以通過民事訴訟解決，不需要上升到刑事手段打擊。

一、關于事實，史曉明和Y公司發生支付結算糾紛，史曉明始終愿意退款，只是雙方對于退款金額有爭議，不應認定構成合同詐騙罪。

（一）史曉明使用化名簽訂第一份合同有合理解釋，且隨后重新簽訂合同時使用真名，雙方達成支付服務民事法律關系。

（二）雙方明確約定當拒付率達到35%，超過35%的拒付金額由史曉明承擔。史曉明也多次表態愿意承擔，只是對金額有異議。

本案中，拒付率約為60%，超過35%，根據協議約定，應當由史曉明承擔，史曉明也多次表態愿意承擔。雙方的爭議焦點在于史曉明希望丁力提供退款流水單，便于查清拒付的真實比例和金額。這完全是履行合同引發的糾紛。

二、關于證據，現有證據不能證明上訴人史曉明構成合同詐騙罪，史曉明并未采用虛構事實或隱瞞真相的方法騙取財物。

（一）一審認定史曉明填寫不真實的購買交易和虛假的快遞信息的證據不足。

首先，史曉明是收單的，是從馮英（化名）處收單后發貨。

其次，快遞信息顯示妥投，證實真實發貨并到達指定地點。史曉明的訂單，大部分都可以通過EMS平臺查詢。

（二）外國客戶是否拒付、拒付原因、拒付比例、拒付金額均存疑。

首先，Y公司提供的拒付數據并非原始數據，是否與上家一致存疑，包括北京Q信息技術有限公司（已解散并注銷營業執照）和深圳市P信息技術有限公司。Q公司和Y銀行北京分行結算。P公司和K銀行北京分行結算。外國客戶是否有拒付，司法機關應當提供銀行原始拒付憑證或流水，并且要和Y公司的拒付數據一致。而從目前來看，銀行數據和Y公司數據差距很大。

其次，拒付原因存疑，亦有可能是正當的拒付理由。外國客戶拒付的理由可能有多種多樣，除了史曉明的原因，亦有可能其他原因。例如，即使貨物質量沒問題，有的客戶收到貨物后仍不滿意，進而拒付；銀行多扣了金額，導致客戶拒付，這一點在證據材料中很明顯，有的訂單金額112.85元，竟被K銀行扣去276.01元，差額達163.66元，增加了145.67%，顯然在這種情況下客戶會選擇拒付。有的訂單金額為733.52元，竟被Y銀行扣去2851.77元，差額達2118元，增加了288%，客戶選擇拒付是完全正當的。同時，也不排除物流環節導致貨物丟失、被海關扣關、貨物損毀等情形，導致拒付，甚至也不排除外國客戶收到貨物后，利用180天拒付權限的漏洞進而惡意拒付的可能性。

再者，拒付比例和拒付金額存疑。Y公司的拒付數據真實性存疑，不排除Y公司后臺修改的可能性，事實上史曉明質疑的也是拒付數據過高，有可能被篡改。司法機關應當對Y公司、Q公司、P公司、Y銀行、K銀行的數據進行取證、篩選、核對，從而確定拒付比例和拒付金額。

三、關于法律適用，本案屬于民事欺詐，屬于可變更、可撤銷的合同糾紛，不構成合同詐騙罪。

詐騙犯罪與民事欺詐有諸多相同點。司法實踐中，應當正確認定詐騙罪，將其與民事欺詐準確區分。本案屬于民事欺詐，屬于可變更、可撤銷的合同糾紛。我們從欺騙內容、欺騙程度、欺騙結果等方面，論證不構成合同詐騙罪。

四、關于程序，本案一審存在諸多違法違規之處。

五、Y公司和丁力并未產生錯誤認識，并非基于錯誤認識處分財產，丁力的陳述真實性存疑。

這次，我們再度提交《調取證據申請書》，申請調取史曉明在Y公司結算的拒付和未拒付交易清單和銀行流水記錄。申請調取第三方支付機構關于史曉明的拒付和未拒付的所有交易清單和銀行流水記錄，以便于比對。申請調取Y公司劃扣國外客戶款項的銀行流水記錄、客戶拒付之后銀行給Y公司的回執。申請調取史曉明已妥投及沒有拒付的訂單。申請調取深圳市X網絡科技有限公司與深圳市P信息科技有限公司關系的材料。申請調取史曉明與丁力、劉某某、戴某某、林某某等Y公司人員的微信聊天記錄和qq聊天記錄、通話記錄等，以便于證實雙方一直在溝通退款事宜，系支付結算引發的合同糾紛。

辯護形成狂轟濫炸的氣勢

我們的辯護形成一種狂轟濫炸的氣勢，扎扎實實，有理有據。

在第一份《法律意見書》中，辯護人本案屬于民事糾紛，屬于可變更、可撤銷的合同糾紛，完全可以通過民事訴訟解決，不需要上升到刑事手段打擊。

緊接著，我們提交第二份《法律意見書》。辯護人仍然不認可一審判決，不認可Y公司提供的拒付數據。何況，即使按照一審判決的邏輯，即使按照Y公司提供的拒付數據，本案一審認定實際詐騙金額同樣存在計算錯誤的問題。

一、正當拒付金額不止52萬余元，至少有191萬余元。

二、未拒付金額不止812萬余元，按照合同約定應支付給史曉明的貨款也不止771萬余元。

期間，我們和市檢察院承辦檢察官也多次當面溝通，多次提交《法律意見書》。

雖然形勢不明，我們多管齊下，全力以赴，置之死地而后生，希望法官和檢察官能夠從內心確認案件存在問題，而不是沿著慣性維持，從而推動案件轉向。

整個春節假期加班研究

接下來的整個春節假期，我和助理加班加點，繼續研究這個案件。我們把近萬條數據逐一比對，形成上百頁的兩大表格。

助理和我說，白天走親戚，晚上不留夜，回來抓緊時間整理數據，每天整理一部分，前后花了20天，終于完成初步比對。

我們這種極度較真的態度，法官和檢察官應該是印象深刻的。

我和助理還仔細研究史曉明等人的微信聊天記錄，又有新的發現，從一些證據未經質證的角度出發，某種程度上就是新證據，而且是有利于我們的新證據，于是我們又提交第三份《法律意見書》。

一、新證據顯示史曉明是收單的，是從馮英處收單后發貨。

二、新證據顯示Y公司給史曉明新開商戶號150812，證明不可能是詐騙，如果是詐騙，Y公司不可能繼續給史曉明開新號。

三、新證據顯示Y公司存在虛增拒付率20%的情況。

四、本案證據鏈條斷裂，各方層層合作，但交易清單和銀行流水記錄不完整，不能排除合理懷疑，不能得出唯一結論。

五、持卡人未授權、未授權交易、欺詐等原因引發的拒付，不一定就指向史曉明涉嫌合同詐騙。

第一次延期審理

馬上三月份了，審限快到了，法院遲遲沒有新的進展。

我和法官說，鑒于案件疑難復雜，由我們提出申請延期審理。

我們此前已經提交了《調取證據申請書》、《證人出庭申請書》和《庭前會議申請書》。鑒于需要通知證人（被害人）到庭，鑒于調取證據需要時間，且史曉明涉嫌合同詐騙罪一案審限將近，故申請貴院對史曉明涉嫌合同詐騙罪一案延期審理。

法官同意延期審理。

是否有真實發貨成焦點

2022年4月，法官主動打電話給我，交流幾個問題。

法官問，是否有真實發貨。

我說，我認為是有發貨的，國外客戶不是傻子，如果全都沒有真實發貨，未拒付的比例一定遠低于40%，認為史曉明沒有真實發貨不符合常理。

法官還問，銀行流水和Y公司提供的拒付記錄怎么比對的。

我說，可以通過“銀行卡號”進行對比確認，史曉明的詐騙金額遠低于一審認定，甚至算下來沒有詐騙金額。

交流完畢，我根據電話內容和事實、證據，再度提交新的《法律意見書》。

一、史曉明有真實發貨。

二、“銀行卡號”是對比銀行流水與Y拒付記錄的關鍵。

不斷挖掘證據漏洞

我和助理每隔一段時間，就拿出案卷材料研究，尤其是電子數據，果然有所發現。

補充偵查卷1，史曉明拒付訂單明細、回訪錄音、郵件光盤中，將《692郵件回復截圖》中的回訪郵件按訂單號，在史曉明訂單分析光盤中《10569訂單情況》中檢索，回訪郵件的回復內容與Y提供的表格中的拒付理由對比結果如下：回訪郵件共68條，回復內容與拒付理由不一致的合計60條，占比88.2%。回訪郵件共68條，回復內容與拒付理由一致的合計8條，占比11.8%。

當我們把這些信息告訴法官，法官也有點驚訝。

長久等待后發回重審

這個案件，經過我們堅持不懈的辯護，法官和檢察官猶豫起來。

2022年6月，在長久等待后，市中級法院認為原審判決事實不清、證據不足，裁定撤銷原判，發回重審。

這是關鍵一步。意味著案件回到原點，意味著案件充滿各種可能性。

申請更換檢察官

律師要窮盡一切合法合理的手段，維護當事人利益。

案件發回重審后，我到檢察院詢問，發現還是原來的檢察官辦理這個案件。

我和原來的辦案檢察官預約時間，當面深入交流一個多小時。

檢察官堅持認為有罪。

在這種情況下，我打開天窗說亮話，坦率地和檢察官說，我認為發回重審的案件，應當更換檢察官，我將申請更換檢察官。

檢察官說，這是你的權利。

我提交《更換檢察官申請書》，雖然現行法律法規對發回重審案件是否更換檢察官沒有明確規定，但不論從法理精神還是案件的實際處理來看，更換檢察官具有充分的必要性。更換檢察官，有利于減少冤假錯案的發生，有利于案件的公平公正處理，有利于維護被告人的合法權益。

一、本案明顯事實不清、證據不足，沒有達到事實清楚、證據確實充分的標準，原辦案檢察官違反客觀義務。

二、從維護被告人合法權益和案件公平公正處理角度出發，有必要更換檢察官。

三、從法理精神和常識出發，發回重審案件更換檢察官是應有之義。

過了一段時間，檢察院更換新的檢察官，辦理這個案件。

每隔一段時間溝通

每隔一段時間，我就和法院、檢察院溝通，了解最新情況。在法院，我繼續提交法律意見書、證人出庭申請書、調取證據申請書、庭前會議申請書。

2022年12月，得知史曉明父親患肺癌末期，我再度向法院遞交《取保候審申請書》。遺憾的是，法院沒有同意取保候審。

以實報實銷告終

一轉眼，史曉明被關押四年多了。

2023年6月，法院作出判決，經審理查明：被告人史曉明與Y信息技術有限公司經協商達成合作意向，Y公司作為網絡支付服務提供商，為史曉明的電子商務業務提供網上外幣銀行卡支付結算服務。2017年11月8日至同年11月29日期間，被告人史曉明在境外的買家在電商平臺下單購物后，故意不發貨或者發與實物不符的廉價商品給境外買家，騙取境外買家財物。目前已查實，拒付原因為:“欺詐”、“交易不可識別、欺詐”、“商品或服務未收到”、“未收到服務/貨物”、“未收到貨”、“未提供服務或未收到商品”的訂單共計3729筆，史曉明詐騙未遂共計人民幣298萬余元。

2019年1月24日，被告人史曉明被抓獲，歸案后未如實供述自己的犯罪事實。在一審發回重審階段，被告人史曉明對指控的犯罪事實和證據沒有異議，并自愿認罪認罰。

法院認為，被告人史曉明詐騙他人財物，數額特別巨大，其行為構成詐騙罪，應依法懲處。檢察院指控被告人史曉明犯詐騙罪的事實清楚，證據確實、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人史曉明認罪認罰，依法可以從寬處理；被告人史曉明已經著手實施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，可以比照既遂犯減輕處罰；被告人史曉明在發回重審階段能如實供述主要的犯罪事實，系坦白，依法可以從輕處罰；被告人史曉明利用電信網絡技術多次實施詐騙，可以酌定從重處罰。

法院判決，被告人史曉明犯詐騙罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰人民幣九萬元。

一個月后，2023年7月，史曉明刑滿釋放。

這樁疑難復雜案件，以當事人實報實銷告終。（完）

2023-10-23

藍天彬律師：

法德東恒律師事務所全國刑事專業委員會主任、權益合伙人，江蘇省人大常委會法工委規范性文件備案審查咨詢專家，江蘇省律師協會維護律師執業權利工作委員會委員，南京市律師協會刑事訴訟法律專業委員會秘書長，前政法記者，畢業于廈門大學，專注于刑事辯護，多起案件獲得無罪、不起訴、撤銷案件、終止偵查、宣告緩刑或二審改判等結果，著有《正義不倒：刑辯律師辦案手記》。

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