呂磊、賀寧馨：非專利實施主體的運營活動及應對措施

非專利實施主體的

運營活動及應對措施

呂 磊 賀寧馨

（中國科學院科技戰(zhàn)略咨詢研究院）

摘要:近年來，美國的非專利實施主體（NPE）廣泛地開展專利訴訟業(yè)務，給產業(yè)創(chuàng)新和專利制度帶來巨大的負面影響。隨著NPE進入我國開展專利布局，并開始對中國企業(yè)發(fā)起訴訟，需要深入地研究NPE的應對措施。本文剖析了NPE的產生、運營模式、對美國的影響以及美國對NPE的規(guī)制。研究發(fā)現，NPE具有盤活專利交易市場、降低專利交易成本等方面的積極作用，NPE的專利訴訟給產業(yè)創(chuàng)新和專利制度也帶來了沖擊；美國主要是通過完善專利審查制度控制專利源頭的質量，健全專利訴訟規(guī)則降低NPE的獲利空間來規(guī)制NPE的專利訴訟。最后，結合NPE對我國專利制度的挑戰(zhàn)，從引導NPE發(fā)揮專業(yè)化運營功能、明確專利授權標準、完善訴訟規(guī)則等方面提出了對策建議。

關鍵詞：NPE，PAE，專利運營，正當性

中圖分類號:G306文獻標識碼:A

DOI:10.19524/j.cnki.10-1009/g3.2024.01.038

隨著美國專利制度的不斷發(fā)展，其專利市場愈加活躍，到20世紀90年代，美國專利市場出現了一類持有專利但并不生產、制造、銷售產品，而是主要通過專利運營來獲取收益的主體，這類主體被稱為“非專利實施主體”（Non-Practicing Entities，NPE）。最初NPE的主營模式是以發(fā)起專利訴訟獲取高額賠償金或者專利許可費營利，這一模式也被稱為“專利海盜”或者“專利流氓”模式（Patent troll）。據統計，美國近十年來每年由NPE發(fā)起的專利訴訟占全部訴訟的比例一直保持在60%左右，對產業(yè)創(chuàng)新和專利制度產生了深遠影響[1]。

由于NPE的運營模式與生產型企業(yè)等傳統專利持有主體（Patent Entities）存在著較大區(qū)別，對其運營活動的評價也產生了較大的爭議。一方面，有觀點認為NPE的存在具有合理性，它的運營活動維護了專利權人的利益、它購買市場上的專利盤活了專利市場，它實施專利許可加快了專利市場的交易，對創(chuàng)新和專利市場的發(fā)展產生了積極影響。另一方面，也有觀點認為NPE為了追求高額的專利訴訟賠償金和許可收益，頻繁地對生產型企業(yè)發(fā)起訴訟，特別是以低質量的專利攔截生產型企業(yè)的產品線上市，對生產型企業(yè)造成了困擾。與此同時，急劇增加的NPE專利訴訟消耗了大量的司法資源，對產業(yè)的發(fā)展和專利司法制度產生了消極影響。

2008年美國高智公司進入中國市場，國際大型NPE開始在中國開展專利收購和專利布局，并與高科技企業(yè)和科研機構開展合作。NPE在我國的專利許可規(guī)模不斷擴大，并開始針對重要企業(yè)發(fā)起專利訴訟[2]。對我國產業(yè)創(chuàng)新帶來影響的同時，也給我國的專利制度帶來了風險。因此，需要對NPE的產生、專利運營模式、NPE對美國的影響、美國對NPE的規(guī)制、NPE對我國專利制度帶來的挑戰(zhàn)進行更加全面和客觀的分析。在此基礎上，從引導NPE在中國發(fā)揮積極作用、防范NPE帶來的制度風險兩方面提出規(guī)范建議。

一、NPE的專利運營新趨勢

1. 專利運營公司的產生及運營模式的發(fā)展

從20世紀90年代開始，美國逐漸涌現出一批專門從其他公司購買專利，然后以發(fā)起專利訴訟或專利許可為主要獲利手段的小型公司主體，這類公司被稱為“專利海盜”。這是NPE的早期形態(tài)，然而專利海盜這一稱呼本身帶有負面評價，很容易使社會公眾對NPE產生先入為主的偏見。2003年，美國聯邦貿易委員會在其研究報告中定義了“非專利實施主體”[3]：是指擁有專利，但自身并不從事生產、制造或者銷售產品的專利持有主體的總稱。這一概念更加客觀、規(guī)范，對NPE是一個中性的評價。從目前NPE發(fā)展的模式來看，NPE已經脫離了早期的“專利海盜”模式，其后續(xù)的發(fā)展模式對專利市場的發(fā)展帶來了積極影響。

NPE可以細分為十幾類[4]。參考美國學者Chien[5]、美國聯邦貿易委員會的研究[6]。本文歸納了近年來NPE發(fā)展的專利運營模式，主要分為四類（見表1）。

表 1 NPE的主要類別及運營模式

（1）訴訟型NPE的運營模式

訴訟型NPE就是通常所稱的“專利海盜”。它的運營模式是：在取得專利后，NPE會積極尋找潛在的專利侵權人，通過發(fā)送侵權警告函、發(fā)起專利侵權訴訟等方式，促成被告方與其達成訴訟和解協議或專利許可協議[7]。訴訟型NPE通常會設立“空殼公司”來持有專利[8]。例如，近年來IP Edge LLC是最活躍的訴訟型NPE，是美國專利訴訟的主要發(fā)起者[9]。

（2）組合型NPE的運營模式

組合型NPE大部分是由大型知識產權基金投資成立[10]。它的運營模式是：NPE會對具有良好商業(yè)前景和潛力的項目進行投資或者對高科技企業(yè)和研究機構的專利進行集中收購，儲存特定技術領域的大量專利。然后，組建不同技術領域的大型專利組合。最后，尋找合適的目標企業(yè)開展許可談判，同時也會發(fā)起專利訴訟以便促成專利許可。組合型NPE的運營模式可以概括為“胡蘿卜加大棒”的組合方式，典型的代表是高智公司（Intellectual Ventures），其在投資或者收購專利的基礎上，尋找各種商業(yè)合作方進行專利許可，如果不接受它的許可協議，高智公司就會發(fā)起專利訴訟[11]。

（3）防御型NPE的運營模式

防御型NPE是為了防范專利訴訟而組建。它的運營模式是：利用知識產權基金，預先收購特定領域具有高度訴訟風險的專利形成專利組合。防御型NPE采用會員制，通過收取會員費，向企業(yè)會員提供專利或者專利組合的有期限許可或長期許可，從而減少會員企業(yè)的訴訟風險。典型的代表是RPX Corporation，其擁有100多家會員。

（4）研發(fā)型NPE的運營模式

研發(fā)型NPE是指它的專利來源于機構自身的研發(fā)。它的運營模式，一是高校、科研機構組建NPE開展科技成果轉移轉化，很多技術轉移辦公室逐漸發(fā)展成了大型的NPE企業(yè)。二是技術開發(fā)公司、各類初創(chuàng)公司等，在研發(fā)專利后，未開展產品的生產或制造，直接開展了專利許可業(yè)務。高校等研發(fā)型NPE很少發(fā)起專利訴訟，其專利許可率也不高。

2. NPE對美國產生的影響

NPE對美國產生的影響包括積極影響和消極影響兩個方面。

（1）NPE的積極影響

NPE的積極影響主要體現在加快了專利市場的交易。一是盤活了專利市場的沉睡專利。很多專利一直未被使用，是研發(fā)資源的浪費，也是社會福利的極大損失。二是各類技術開發(fā)公司或初創(chuàng)公司可以選擇向NPE出售、許可自己的專利，通過NPE來實現專利價值的最大化，然后利用不同的利益分享機制獲取收益[12]。三是減少了專利市場的交易成本，NPE通過收購大量專利并形成專利組合，解決了專利市場碎片化的問題，被許可人只用跟一家NPE談判就可以獲得全部技術的許可。NPE類似一個專利中介機構，減少了買家和賣家的信息差。四是企業(yè)因為NPE的存在產生了“鯰魚效應”，企業(yè)在申請專利時會再三審視自己的專利是否侵犯NPE的專利權，并且會提高專利研發(fā)和專利撰寫質量，來應對NPE的專利訴訟。五是促進了知識產權金融市場的發(fā)展，由NPE衍生出的知識產權基金開發(fā)了大量的金融產品，如知識產權訴訟保險等，大大豐富了知識產權金融品種，促進了知識產權金融市場的發(fā)展。

（2）NPE的消極影響

NPE的消極影響主要體現在NPE的專利訴訟對產業(yè)創(chuàng)新和專利制度帶來了負面影響。一是NPE頻繁地對生產型企業(yè)訴訟，特別是攔截生產型企業(yè)的產品線上市和高額的專利訴訟賠償金，對產業(yè)創(chuàng)新帶來了極大的困擾。20世紀90年代開始，NPE主要在信息通訊技術行業(yè)（Information and Communication Technology, ICT）產業(yè)發(fā)起大規(guī)模的訴訟。由于技術的復雜性，ICT領域的軟件類和商業(yè)方法類專利的權利要求范圍較為寬泛，其侵權標準不易清晰界定，成為最易發(fā)生侵權訴訟的技術領域，NPE首先對這些產業(yè)發(fā)起了專利訴訟[13]。近年來，由于人工智能產業(yè)的專利授權標準不明確導致權利范圍寬泛，也容易引發(fā)訴訟，NPE又對人工智能產業(yè)的企業(yè)發(fā)起了專利訴訟。高額的訴訟賠償金和訴訟成本讓生產型企業(yè)無法承擔[14]。據統計，NPE的訴訟活動使被告僅在2011年就支出了290億美元的費用，比2005年的70億美元增加了400%[15]。二是NPE頻繁的專利訴訟對專利制度帶來了巨大沖擊。一方面，NPE收購了大量權利范圍不確定的專利，NPE利用這些專利發(fā)起訴訟，造成了產業(yè)界對美國專利審查制度的強烈質疑。美國近幾年的專利法案改革，只要涉及NPE的規(guī)制，都會同時提出對專利審查制度的改革。另一方面，NPE對美國的訴訟禁令等專利訴訟規(guī)則的利用，也迫使美國聯邦最高法院不斷審視美國專利司法制度中的漏洞，連續(xù)在專利領域做出重要判決來降低NPE專利訴訟的影響。此外，大規(guī)模、急劇增長的專利訴訟也給司法系統帶來巨大的負擔，審判量急劇增加造成了司法效率的低下，也減少了其他專利實施主體訴訟應該享受的司法資源[16]。

二、美國對NPE的規(guī)制

美國的規(guī)制措施一方面是利用NPE的積極影響，發(fā)展美國專利市場；另一方面是通過專利制度的完善，減少NPE對產業(yè)創(chuàng)新和專利制度帶來的沖擊。為了規(guī)制NPE帶來的負面影響，美國發(fā)布了一系列的研究報告[17-19]，并在2015年提出了《創(chuàng)新法案》（Innovation Act）與《專利法案》（Patent Act）等兩項改革法案，主要從審查和司法兩個角度，對NPE進行規(guī)制。主要措施包括以下幾個方面：

其一，嚴格專利審查的授權標準。美國專利商標局會根據最新的司法判例不斷修訂《專利適格性審查指南》，對于涉及計算機軟件類或商業(yè)方法類等權利范圍不容易界定的專利，進一步明確其授權標準。例如，2014年，美國聯邦最高法院對Alice案做出判決，明確了審查與計算機軟件或商業(yè)方法等發(fā)明有關的“兩步測試法”[20]，使之前模糊的專利授權標準歸于清晰。美國專利商標局根據“兩步測試法”修訂了審查規(guī)則，有關計算機軟件類和商業(yè)方法類專利的審查標準開始趨于嚴格，商業(yè)方法專利的申請熱潮開始得到控制，大大提高了這兩類專利的質量。

其二，限制訴訟禁令的自動適用。為了防止NPE利用訴訟禁令攔截生產型企業(yè)的產品上市，并以此為談判籌碼獲得高額的專利許可費，美國法院限制了訴訟禁令的自動適用。在MercExchange訴eBay案件中，由于美國最高法院判決考慮到MercExchange一直未使用專利，并且申請專利的目的只是為了起訴，所以沒有頒布永久性禁令。此后，美國法院采用了“四要素測試法”，出于公共利益的綜合考慮，在NPE的訴訟中，法院可能不會頒發(fā)停止侵權的訴訟禁令，被告雖然支付了侵權賠償金，但不影響產品的上市。

其三，增加NPE的訴訟成本。美國《專利法》第285條規(guī)定：在特殊情況下，法院可以判決敗訴方支付勝訴方合理的律師費用。為了規(guī)制NPE的專利訴訟，2014年最高法院在Octane Fitness案的判決中規(guī)定，針對NPE在專利訴訟中出現的濫用權利行為，在NPE敗訴的情況下，法官可以運用自由裁量權，裁定敗訴方支付給勝訴方合理的律師費用[21]。這無疑將增加NPE的訴訟成本，限制了NPE隨意提起專利訴訟。此外，最高法院還限制了訴訟管轄地的選擇[22]。此前，NPE可以在任意侵權產品的銷售地發(fā)起訴訟，它們往往選擇在德州東部聯邦地區(qū)法院發(fā)起訴訟，因為該地陪審團傾向于專利權人，勝訴率高?，F在原告只能在被告所在地發(fā)起侵權訴訟，去被告所在地進行專利訴訟增加了NPE的成本，減少了NPE的專利訴訟量。

綜上所述，通過美國對NPE的規(guī)制措施可以看出，美國是從專利系統的角度出發(fā)，對NPE進行全方位的控制。一方面是從源頭端控制專利的質量，減少低質量專利的產生，減少NPE利用權利范圍不明確的專利發(fā)起訴訟的可能性。另一方面從后端的司法審判，減少專利司法制度的漏洞，壓縮NPE的獲利空間，增加NPE的訴訟成本，遏制NPE的訴訟。

三、NPE對我國專利制度的挑戰(zhàn)與對策

從NPE的發(fā)展、美國的規(guī)制措施來看，NPE的運營是一把雙刃劍：雖然部分NPE的專利運營活動會對企業(yè)的創(chuàng)新產生負面影響，部分企業(yè)可能會在專利訴訟中遭受慘重的損失，但是NPE的專利運營模式推動了專利交易、盤活了專利市場。所以，NPE進入中國對我們來講是機遇與挑戰(zhàn)并存，與其堵截NPE在中國市場的發(fā)展，不如利用NPE的專利運營模式，發(fā)展中國的專利交易市場，發(fā)揮NPE的積極作用，但與此同時，也必須防范和規(guī)制NPE帶來的制度風險?；趯Α癗PE的專利運營新趨勢、NPE對美國產生的影響、美國的規(guī)范措施以及NPE對我國專利制度的挑戰(zhàn)”等內容的研究，提出以下規(guī)范建議。

1.對我國專利制度的挑戰(zhàn)

NPE已經進入中國進行專利布局，2008年國際大型NPE——美國高智公司就在中國多個高校集中收購專利。并且有部分NPE開始在中國發(fā)起專利訴訟，自2020年起，NPE公司針對Netgear在北京、柳州等多地法院發(fā)起了12件專利侵權訴訟，該系列案件規(guī)模之廣較為罕見。2023年，美國NPE超清編解碼有限公司（Crystal Clear Codec）針對EVS技術專利，對我國的OPPO、小米等公司在中國和美國都發(fā)起了侵權訴訟[23]。目前，中國豐富的專利資源、持續(xù)提升的知識產權保護強度給NPE提供了良好的生存土壤。如果NPE采用“專利海盜”模式，持續(xù)在我國收購質量偏低的專利以及發(fā)起大規(guī)模的專利訴訟，將對我國的創(chuàng)新和產業(yè)發(fā)展帶來較大的負面影響，對我國的專利審查制度和專利司法制度帶來巨大的挑戰(zhàn)。

（1）對專利審查制度的沖擊

NPE收購專利是其開展業(yè)務的重要環(huán)節(jié)，NPE在大規(guī)模收購專利時往往不看專利質量，打包收購，這很可能誘使部分發(fā)明人不關注研發(fā)，而將資源轉移到專利申請的尋租活動上。據國家知識產權局統計數據顯示，2021年，國家知識產權局已經向地方通報了4批次81.5萬件非正常專利申請，國家知識產權局發(fā)布的《關于規(guī)范申請專利行為的辦法》中對非正常專利申請的定義是：“不以保護創(chuàng)新為目的，不以真實發(fā)明創(chuàng)造活動為基礎，為牟取不正當利益或者虛構創(chuàng)新業(yè)績、服務績效，單獨或者勾聯提交各類專利申請、代理專利申請、轉讓專利申請權或者專利權等行為”，可以看出地方的專利申請尋租活動已經非常活躍。如果再有NPE參與大規(guī)模專利收購，專利申請尋租活動可能將更加頻繁，將對我國的專利審查造成巨大沖擊。此外，中國的專利數量雖然位居世界第一[24] ，但是80%以上的專利是實用新型和外觀設計，這些專利不需要經過實質性審查，專利質量偏低。如果NPE的收購價格略高于這些實用新型和外觀設計專利的申請成本（不需要實質性審查，成本很低），就可能誘使中國的部分發(fā)明人減少研發(fā)，轉而更大批量地申請低成本的實用新型和外觀設計專利，這不僅嚴重影響專利審查的效率，也將嚴重影響專利的質量。

（2）對專利司法制度的影響

2021年新修改的《專利法》實施，提高了侵權損害法定賠償額上下限，增加了懲罰性賠償，確立了對局部外觀設計的保護，延長了外觀設計專利權保護期限等，這些措施旨在提升我國知識產權保護強度。但是，由此帶來的更高預期收益也擴大了NPE的專利尋租空間。特別是對于低質量專利，其尋租空間的擴大會給我國專利司法制度帶來巨大的壓力。局部外觀設計制度的引入、持續(xù)提高的賠償額、懲罰性賠償的施行以及訴訟禁令近乎全自動的適用，都可以成為NPE在專利訴訟中的籌碼。例如，局部外觀設計制度的引入和訴訟禁令給NPE提供了以局部外觀設計攔截生產型企業(yè)整個產品線上市的機會。NPE只需要持有一個產品很小的局部專利，就能申請生產型企業(yè)的整個產品線停止生產，并以此為籌碼獲得高額的專利許可費。持續(xù)提高的專利侵權損害賠償金，將可能引發(fā)NPE大規(guī)模的專利訴訟，特別是低質量專利也可能獲得高額的賠償金，將給我國的創(chuàng)新型企業(yè)帶來巨大的困擾，也給我國的司法制度帶來了巨大的挑戰(zhàn)。

2.針對NPE的規(guī)范建議

從NPE的發(fā)展、美國的規(guī)制措施來看，NPE的運營是一把雙刃劍：雖然部分NPE的專利運營活動會對企業(yè)的創(chuàng)新產生負面影響，部分企業(yè)可能會在專利訴訟中遭受慘重的損失，但是NPE的專利運營模式推動了專利交易、盤活了專利市場。所以，NPE進入中國對我們來講是機遇與挑戰(zhàn)并存，與其堵截NPE在中國市場的發(fā)展，不如利用NPE的專利運營模式，發(fā)展中國的專利交易市場，發(fā)揮NPE的積極作用，但與此同時，也必須防范和規(guī)制NPE帶來的制度風險。基于以上研究提出規(guī)范建議。

（1）引導NPE發(fā)揮專業(yè)化運營功能

在國家級知識產權交易平臺上探索多種NPE的專利運營模式，發(fā)揮NPE專業(yè)化專利分析、專利投資、專利基金、專利運營、專利中介等功能，并以國家級知識產權交易平臺的示范作用推動我國各類專業(yè)化知識產權運營機構的建設，健全我國的專利交易市場。鼓勵和引導高校、科研機構建立專業(yè)化的知識產權運營機構，高校和科研機構本來就擁有大量集中的專利資源，可以利用NPE的專利運營模式，促進科技成果轉化工作，切實提高科技成果轉化效率。

（2）明確重點領域的專利授權標準

鑒于近年來NPE已經開始加大在人工智能、大數據、互聯網等領域的專利投資收購和專利運營，而這些領域的專利多屬于計算機軟件類或商業(yè)方法類專利，普遍存在專利授權標準不明確的問題，因此，我國的《專利審查指南》應進一步明確計算機軟件類和商業(yè)方法類專利的審查標準。例如，針對如何判斷是否屬于對計算機系統內部性能的改進，需要更加具體的審查標準；應當增加針對知識圖譜、用戶畫像等熱門新領域算法的客體審查標準，不斷完善審查規(guī)則等。

（3）加強源頭管控提升專利審查質量

為了減少NPE收購低質量專利發(fā)起訴訟，應加強專利的源頭管控，持續(xù)打擊各類非正常專利申請，建立專利代理機構信用體系，對于各種專利代理機構的失信行為，限制其再次申請專利。應對無實質性審查制度的專利申請范圍進行限定，只有一些工藝不復雜、產品價值偏低的實用新型和外觀設計專利不需要實質性審查，例如韓國僅對于洛加諾分類表中的三大類外觀設計不予審查，即服裝和時尚產品，纖維產品、床單和植物類，文具、辦公用品、美術材料類。對于無實質性審查的實用新型和外觀設計，可以增加“異議程序”，持續(xù)提高這兩類專利的審查質量。

（4） 完善專利訴訟規(guī)則限制權利濫用

NPE主要是利用特定類型專利、高額侵權賠償金、懲罰性賠償以及訴訟禁令為籌碼，發(fā)起專利訴訟獲得收益。因此，可以借鑒美國司法制度中針對NPE的防范舉措，對于局部外觀設計侵權，雖然認定侵權，但在考慮到社會公共利益等要素后，可以不發(fā)布禁令，降低NPE訴訟的談判籌碼；當認定NPE在專利訴訟中存在濫用權利的行為時，在NPE敗訴的情況下，應要求NPE支付對方的律師費和訴訟費用，增加NPE的訴訟成本。此外，最高人民法院應發(fā)布“訴訟專利許可費用指南”，指導法官確定侵權賠償金，特別是由法官對賠償額進行自由裁量時，行業(yè)的平均專利許可費可以指導法院確定合理的賠償額，防止低質量專利獲得高額的賠償金。

（5） 健全知識產權反壟斷規(guī)則體系

由于NPE善于利用其持有的專利組合特別是標準必要專利發(fā)起專利訴訟，NPE在談判過程中存在的搭售、非必要專利許可等權利濫用行為，可能構成壟斷。目前我國的華為、小米等多個企業(yè)已經遭遇類似的專利侵權訴訟并支付高額的許可費用。因此，應加強《反壟斷法》以及相關法規(guī)的修改，完善關于標準必要專利的認定標準、標準必要專利許可中壟斷行為的認定標準、許可費的計算標準等。加強標準必要專利許可中的反壟斷執(zhí)法，降低NPE利用專利組合對專利許可市場造成的壟斷風險。

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Research on Operational Activities of Non-Practicing Entities and Corresponding Measures

LV Lei

HE Ning-xin

（Institutes of Science and Development, Chinese

Academy of Science ）

Abstract:In recent years, Non-Practicing Entities (NPEs) have been extensively engaged in patent litigation, which has brought great negative impact on industrial innovation and the patent system in the U.S. . As NPEs have entered China to carry out patent layout and initiate litigation against Chinese enterprises, it is necessary to conduct in-depth research on NPE's response measures. This article analyzes the emergence of NPEs, their mode of operation, their impact on the U.S., and regulation of NPEs in the U.S. . It is found that NPEs have positive impact of revitalizing the patent trading market and reducing the cost of patent trade, while patent litigations by NPEs have brought negative impact on industrial innovation and patent system. In the U.S., patent litigation of NPEs are mainly regulated by improving the patent examination system to control the quality of patent sources, and improving patent litigation rules to reduce their profit margins. Finally, based on the challenges posed by NPEs to China's patent system, countermeasures and suggestions were proposed from guiding NPEs to play a professional operational role, clarifying patent authorization standards, and improving litigation rules.

Keywords:NPE, PAE, patent operation, legitimacy

作者簡介：

呂磊，中國科學院科技戰(zhàn)略咨詢研究院助理研究員。研究方向為知識產權法、科技法與科技創(chuàng)新政策;

賀寧馨，中國科學院科技戰(zhàn)略咨詢研究院副研究員。研究方向為知識產權管理、科研管理與科技創(chuàng)新政策。

通信作者：

賀寧馨, 郵箱地址:heningxin@casisd.cn。