漯河市第一看守所推薦律師會見：對于毒品犯罪如何認定為自首？

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▼漯河市第一看守所地址：漯河市樟江路與五一路交叉口向南1.5公里路東。

▼導航：魯明石化

▼乘車路線：漯河西站步行至西城區管委會站乘坐68路公交車到柳江醫院站下車，轉乘100A路公交車至漯河市第五初級中學站下車轉乘K3路公交車至花卉市場站下車。

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因運輸毒品被抓獲后又如實供述司法機關未掌握的販賣毒品罪行，是否可認定為自首？

第一種意見認為，被告人因運輸毒品被抓獲，又主動供述了販賣不同宗毒品，應認定為自首。理由在于：第一，是否屬同種罪行，不能以對數個犯罪行為是否實行數罪并罰來確定，應以罪名為準，運輸和販賣不同宗毒品是兩起相互獨立的犯罪，犯罪構成不同，罪名不同，因此屬于不同種罪行。第二，自首制度的本意是鼓勵犯罪人認罪、悔罪，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，以利于偵破案件，追訴犯罪，節約司法成本，即使對選擇性罪名不實行數罪并罰，仍可以以自首論。

第二種意見認為，無論被告人如實供述的販賣毒品與公安機關掌握的運輸的毒品是否為同一宗，均不構成自首。《刑法》第三百四十七條規定的走私、販賣、運輸、制造毒品罪是同種罪行。根據《自首和立功解釋》有關規定，對供述不同種罪行的，以自首論，對供述同種罪行的不能以自首論。運輸、販賣毒品的行為屬于同種罪行，故不構成自首。

筆者同意第二種意見，因運輸毒品被抓獲后又如實供述司法機關未掌握的販賣毒品罪行，不構成自首。具體理由如下：

1.根據我國刑法的規定，行為人分別實施走私、販賣、運輸不同宗毒品的行為，屬于同種罪行。

首先，犯罪的分類是由刑法規定的。我國刑法分則將犯罪分為十大類（十章），每個大類又分成了若干小類。對某些犯罪在同一法律條款中也進行了分類，每一類別中的各種犯罪均屬于該類的同類犯罪。但對某一條款中的數個罪行是否屬于同種罪行，則應以刑法規定是否按一罪判處為標準，按一罪判處的就是同種罪行，按數罪判處的就是不同種罪行。我國《刑法》第三百四十七條將走私、販賣、運輸、制造毒品罪規定在同一法條中，并規定對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經處理的，毒品的數量累計計算。最高人民法院2008年12月印發的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》進一步明確規定，"對不同宗毒品分別實施了不同種犯罪行為的，應對不同行為并列確定罪名，累計毒品數量，不實行數罪并罰"。根據以上規定，走私、販賣、運輸、制造毒品罪是選擇性罪名，對行為人實施販賣、運輸毒品兩種以上行為的，不論是否為同一宗毒品，只定一個罪名，在量刑上只適用一個法定刑，不實行數罪并罰。刑法這一規定明確將這四個行為視為同種罪行，同時也表明這些行為的基本性質、社會危害性等是基本相同的。故對同一被告人，即使對不同宗的毒品分別實施了走私、販賣或運輸行為，也不再分別定罪量刑，而是將走私、販賣、運輸毒品的行為合并成一個選擇性罪名，適用一個法定刑。

其次，選擇性罪名中包含的數個不同罪名屬于刑法規定的同種罪行。我國刑法分則往往在同一個條款中規定了數個犯罪構成及相對應的數個罪名，有的屬于并列罪名，有的屬于選擇性罪名，二者的功能是不同的，不能混淆。如對于并列罪名（如第一百一十四條），行為人實施該條款中的兩個以上犯罪行為，就構成數罪，應實行數罪并罰，而不能合并為一罪。對于選擇性罪名則不然、數個罪名既可以分解單獨定罪，也可以合并組合為一罪（復合性罪名），事實上是兩個以上的罪行，根據刑法規定按一罪判處，而不定數罪。如行為人實施其中一個行為的，就定其中一個罪名，該行為符合一個單一的犯罪構成；實施兩種以上行為的，根據刑法規定只定一個復合性罪名，行為符合一個復合性犯罪構成。這種情況實質上是數個犯罪構成合并為一個復合性犯罪構成而成為一罪。選擇性罪名與單獨罪名、并列罪名不同，它既可以分解成幾個小罪名，又可以由不同的罪名組合成一個復合性罪名。而刑法之所以賦予選擇性罪名如此靈活的處理方式，是因為選擇性罪名所規定的數個犯罪行為有內在聯系、互為條件，實踐中經常交錯實施，且對社會的危害程度是相同的。

實踐中，行為人對于同一宗毒品既可能連續實施以上全部行為，也可能有選擇性地參與實施其中一種行為，還可能有選擇性地參與不同宗毒品犯罪的某一階段或全部的行為。為使這些在行為、方式上具有選擇性的犯罪受到相應的處罰，故刑法也簡便、概括地規定了選擇性罪名，同時也規定不論實施了幾種犯罪行為，對行為人在法律上都按一罪處理，不存在數罪并罰的情況。這也符合刑法規定同一罪名中的數個罪行屬于同種罪行的立法本意。

綜上，選擇性罪名的犯罪構成是一種法定的特別犯罪構成。不能簡單地以觸犯了不同的具體罪名，來確定是屬于同種罪行還是不同種罪行。被告人如實供述司法機關尚未掌握的販賣不同宗毒品的罪行，與司法機已經掌握的運輸毒品的罪行屬于同種罪行，故不能以自首論。

2.對如實供述司法機關尚未掌握的選擇性罪名中的某一罪行以自首論，會導致量刑上的不均衡。

運輸毒品的行為人被抓獲后供述司法機關尚未掌握的其他毒品犯罪，可能出現以下三種情況：第一，甲運輸毒品被抓獲，又供述了另一宗運輸毒品的事實；第二，甲運輸毒品被抓獲，又供述了另一宗販賣毒品的事實；第三，甲運輸毒品被抓獲，又供述了這宗毒品系其在甲地購買后準備運到乙地販賣的事實，而后又供述了其他運輸、販賣毒品的事實。按照第一種意見，只有第二種情況對販賣毒品應以自首論。但實際上這三種情況中被告人認罪、悔罪的態度是相當的，在三者并無本質區別的情況下，對于是否構成自首這一法定從輕、減輕情節作出不同判斷，不僅邏輯上說不通，還會導致對這三種情況量刑不均衡，有失刑事處罰的統一性。

3.對于被告人如實供述司法機關尚未掌握的選擇性罪名中的某一罪行不以自首論，并不意味著不可以對被告人從寬處罰，從而違背鼓勵被告人認罪悔罪的立法精神。

雖然此種情況與自首有所區別，但在刑事法律和司法實踐中仍應給予鼓勵，依法適當從寬處罰。《自首和立功解釋》第四條明確規定："如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰。"【如您有法律問題需要咨詢，請致電要永輝律師。要永輝律師執業十多年以來專注于刑事辯護，具有豐富的執業經驗，熟悉看守所會見流程，熟知公檢法辦案程序，可以為羈押在漯河市第一看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律師會見、取保候審、無罪辯護、緩刑辯護、罪輕辯護、申訴控告、上訴再審等各類刑事辯護專業法律服務】