禹州市推薦刑事辯護律師：如何區分盜竊罪與詐騙罪？

利用異地刷卡消費反饋時差，要求銀行工作人員將款項存入指定貸記卡，當同伙在異地將該貸記卡上的款項刷卡消費完畢，又謊稱存款出錯，要求撤銷該項存款的行為，如何定罪？

禹州市資深刑事辯護律師、從事刑辯業務十多年的要永輝律師【15824811815】解答：

對行為人的行為應當認定為詐騙罪而不是盜竊罪，更不應認定為信用卡詐騙罪和貸款詐騙罪。近年來，我國銀行卡產業發展迅速，交易規模持續增長，目前我國已成為世界上持卡人數最多、業務增長最快、發展潛力最大的國家之一。同時，隨著信用卡業務發展和經營環境的變化，信用卡風險問題日益突出，與信用卡有關的詐騙、盜竊等犯罪發案率較高，其中相當一部分犯罪與利用POS機刷卡套現有關。

由于犯罪分子作案手段多樣化，犯罪行為在形式上可能同時觸犯多個罪名，故準確定罪成為實踐中的突出問題。行為人利用異地POS機刷卡消費反饋到銀行電腦有一至二分鐘延遲這一漏洞，故意隱瞞存入貸記卡中的資金已被消費的真相，要求銀行工作人員辦理沖正業務，騙取資金。

從行為人的作案手段看，涉及的罪名主要是詐騙罪、盜竊罪、信用卡詐騙罪和貸款詐騙罪。其中，最重要的是如何區分盜竊罪與詐騙罪。筆者認為，對行為人的行為應當認定為詐騙罪而不是盜竊罪，更不應認定為信用卡詐騙罪和貸款詐騙罪。具體分析如下：

1.行為人的行為完全符合詐騙罪的構成特征。

我國《刑法》沒有對詐騙罪的行為模式作出具體規定。理論上通常認為，詐騙罪的基本模式是行為人以非法占有為目的，采取虛構事實或者隱瞞真相的方法實施欺詐行為，使對方產生認識錯誤，對方基于該認識錯誤交付財物，進而造成損失。據此，判斷一行為是否構成詐騙罪，客觀上要看行為人是否實施了欺詐行為給被害人造成經濟損失，主觀上要看行為人是否具有非法占有目的。行為人利用異地刷卡消費反饋到銀行電腦有一至二分鐘時間延遲的漏洞，隱瞞其存入他人名下的錢已被同伙在異地刷卡取走的真相，讓銀行營業員將錢轉存入他人的另一個銀行卡賬戶內，隨后迅速把這些錢取走。該犯罪行為包含了前后兩個緊密相關的環節。行為人往銀行卡中存錢后通知同伙在異地刷卡消費，因卡內已實際存入現金，該刷卡消費行為具有正當性，也不會給銀行造成損失，故獨立地看，不具有違法性。但是，當行為人在其同伙完成刷卡消費行為后，要求營業員辦理存款沖正業務，將客觀上已經被消費的錢存人另一個銀行卡賬戶，實際上是將銀行的自有資金存入了行為人指定的賬戶中，由此給銀行造成損失。顯然，正是行為人實施了隱瞞真相的詐騙行為，導致銀行營業員陷入認識錯誤，認為行為人的錢沒有被轉移，進而實施財物處分行為，將本屬于銀行的錢存入了行為人指定的另一銀行卡賬戶，直接造成銀行的損失。故這種作案過程完全符合詐騙罪的客觀特征。

從主觀方面看，行為人具有非法占有目的。如果持卡人確實急需資金而采取這種騙取銀行資金打算日后歸還銀行欠款的做法，則其付出的代價太大，手續費甚至超過了民間高利貸的利息，極不合常理，且采取欺騙手段獲取銀行的資金也不是正常地向銀行申請貸款或者利用信用卡透支的行為，故不能認定持卡人具有還款意圖。實際上，這種騙取銀行資金的做法，原本就是行為人與持卡人共同預謀的結果，讓持卡人出具還款保證書也不能否定行為人與持卡人具有共同的非法占有目的。由此可見，行為人的行為完全符合詐騙罪主客觀兩方面的構成特征，應當認定為詐騙罪。

2.行為人的行為不構成盜竊罪。

詐騙罪與盜竊罪的區分一般情況下并不很困難，因為實踐中盜竊者多采取秘密竊取的方式取得財物，與詐騙罪的界限較為明晰。但是，當行為人實施的行為交織著騙取和竊取兩種手段時，詐騙罪與盜竊罪的界分就會變得十分微妙，常常引起很大爭議。通常認為，詐騙罪與盜竊罪均以和平手段取得他人財物，但前者是基于受騙人有瑕疵的意思而取得財物，后者是違背被害人的意思而取得財物，故區別二者的關鍵要看是否存在因陷人認識錯誤后將財物交付行為人這一財物處分行為。有此財物處分行為的，認定為詐騙罪。無此財物處分行為的，不能認定為詐騙罪，通常構成盜竊罪。

認定為詐騙罪還是盜竊罪，關鍵就是看是否存在被害人因受欺騙陷入認識錯誤后主動交付財物的行為。有觀點認為，銀行營業員在按照行為人的要求將已經被刷卡套現的錢再次存入另一個銀行卡賬戶時，并沒有認識到是將銀行的錢交付給行為人，這與通常詐騙案件中受騙人均認識到是將自己所有或者合法占有的財物交付給行騙人的情況不同，故不宜認定營業員有財物處分行為，進而對行為人的行為應認定為盜竊罪。這種見解有一定的合理性。

不過，盡管絕大多數情況下受騙人因受騙而交付財物時均認識到所交付的是自己所有或者合法占有的財物，但當行騙人欺騙的內容就是使受騙人認識不到所交付的是本屬于其自己所有或者合法占有的財物時，則沒有必要要求受騙人必須認識到交付給行騙人的財物原本屬于自己所有或者合法占有。例如，甲看見乙在馬路上撿到一個錢包，謊稱是自己剛丟的，乙便誤認為錢包是甲的，將錢包交給甲，甲的行為顯然是詐騙，但乙可能并未認識到錢包是其合法占有的。實際上，雖然刑法理論的通說認為詐騙罪中的財物交付行為要求受騙人有交付意思，但對于交付意思的具體內容有很大爭議。因而，在以財物交付行為的有無作為區別詐騙罪與盜竊罪的基本視角時，不能機械理解交付行為本身，還要注重對行為人取得財物的主要手段的整體考察。

如果行為人主要是以欺騙手段取得財物的，則應當認定構成詐騙罪。反之，行為人雖然使用了一定欺騙手段，但受騙人并沒有交付財物，行為人主要是以秘密竊取方式取得財物的，則不應認定為詐騙罪，而應認定為盜竊罪。行為人欺騙的內容就是使銀行營業員認識不到錢已經被刷卡取走的事實，從而使營業員將本屬于銀行所有的錢存人行為人提供的另一個銀行卡賬戶內，營業員客觀上實施了財物交付行為，行為人取得財物的主要手段是詐騙而非竊取，故應當認定為詐騙罪而不是盜竊罪。

3.該行為不構成信用卡詐騙罪和貸款詐騙罪。

首先，該行為不構成信用卡詐騙罪。行為人作案時利用了他人的信用卡賬戶，并持卡取走了從銀行騙取的錢，詐騙行為與信用卡有密切關系。但是，根據《刑法》第一百九十六條的規定，構成信用卡詐騙罪僅限于四種情形：使用偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領的信用卡騙取財物；使用作廢的信用卡騙取財物；冒用他人信用卡騙取財物；惡意透支。顯然，行為人的行為不符合前兩種情形。盡管行為人取錢時所持銀行卡系他人所有，但這種使用事先得到了持卡人的同意或者授權，故不屬于"冒用他人信用卡"。至于惡意透支，由于行為人所實施的原本不是透支行為，故不存在進一步評價是否屬于惡意透支行為的余地。行為人從銀行騙得資金后，通過自動取款機或者銀行柜臺將錢取出，是其犯罪行為的自然延續部分，理論上稱為不可罰的事后行為，不用再單獨評價是否構成犯罪。

其次，該行為不構成貸款詐騙罪。構成貸款詐騙罪的前提是，行為人采取了《刑法》第一百九十三條規定的欺詐手段騙取金融機構的"貸款"，如果騙取的不是"貸款"，則沒有認定為貸款詐騙罪的余地。所謂"貸款"，是指銀行或者其他金融機構作為貸款人向借款人提供的并按約定的利率和期限還本付息的貨幣資金。行為人雖然采取了欺騙手段獲得銀行的資金，但所實施的行為完全不具備申領貸款程序的任何特征，銀行營業員也根本沒有認識到所實施的是向客戶提供貸款的行為，故行為人的行為與貸款詐騙罪相距甚遠，不應認定構成該罪。

綜上，該行為涉及多個相關罪名之間的區別，準確定罪的關鍵是細致把握不同犯罪構成之間的核心區別，并實現評價的完整性。特別是在詐騙罪與盜竊罪的區別方面，主要問題是對財物交付行為的認定。既要防止先入為主，以經驗束縛認識，不能因多數受騙人交付財物時能夠認識到所交付的是自己所有或者合法占有的財物，就否認缺乏這種認識的情形一定不構成詐騙罪；也要盡可能避免裁判結論明顯違背公眾的慣常認識，從而影響裁判的公信力。【如您有法律問題需要咨詢，請致電要永輝律師：15824811815。要永輝律師執業十多年以來專注于刑事辯護，具有豐富的執業經驗，熟悉禹州市看守所會見流程，熟知公檢法辦案程序，可以為羈押在禹州市看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律師會見、取保候審、無罪辯護、緩刑辯護、罪輕辯護、申訴控告、上訴再審等各類刑事辯護專業法律服務】

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