促進對外開放與私權(quán)保護的良性發(fā)展

作者：宋曉，南京大學(xué)法學(xué)院教授。以下內(nèi)容來自中國社會科學(xué)網(wǎng)-中國社會科學(xué)報。

　　在歷史長河中，當一個王朝采取對外開放政策，國家的發(fā)展曲線就會上揚；反之，國家的發(fā)展曲線就會下沉。對外開放不僅關(guān)乎國家前途，也關(guān)乎國民福祉，從現(xiàn)代法律觀念來說，關(guān)乎每個國民的私權(quán)保護。20世紀70年代末，新中國開啟了改革開放的歷史進程，對外開放成為我國基本國策，此后我國經(jīng)濟迅速發(fā)展，民生福祉得到充分保障。歷史經(jīng)驗表明，我們不僅需要弘揚對外開放的基本國策，更需要為對外開放確立制度保障，讓對外開放穩(wěn)健前行。只有讓更多人認識到對外開放不僅能夠提升國力，也能促進私權(quán)保護時，對外開放才能轉(zhuǎn)化為一種歷史自覺。促進對外開放與私權(quán)保護的良性發(fā)展，構(gòu)成涉外法治建設(shè)的重要目標。

　　各國法律體系間的多元選擇

　　在對外開放大潮中，更多個人參與對外交往，發(fā)展出形形色色的跨國民商事法律關(guān)系，如跨國婚姻、跨國收養(yǎng)、跨國商事交易或投資等。對于上述法律關(guān)系，當以何種法律來規(guī)范和調(diào)整呢？若由國際統(tǒng)一法律來調(diào)整，無論位于何國均得出一致的法律結(jié)論，這是最為理想的。但是，在主權(quán)國家林立的現(xiàn)實世界中，統(tǒng)一的法律規(guī)制難以實現(xiàn)。若各主權(quán)國家均采狹隘觀念，認為在本國境內(nèi)只應(yīng)適用本國法律，而無視相關(guān)外國法律之存在，不僅會造成對外國國民的歧視，很多時候也未必有利于本國國民的利益，因為個案中外國法律可能更有利于本國國民。我們應(yīng)創(chuàng)設(shè)一種科學(xué)理性的法律適用制度，以一種可預(yù)見的方式，規(guī)定各類跨國民商事法律關(guān)系的法律適用。

　　為涉外民商事法律關(guān)系創(chuàng)設(shè)法律適用制度時，應(yīng)摒棄各國法律間的尊卑觀念。以包容和開放的心態(tài)來平等看待各國法律，在歷史發(fā)展中并非易事。例如，羅馬帝國就將非羅馬法律視為“野蠻和混亂”的法律。但我國唐代《永徽律》的第一篇《名例律》規(guī)定：“諸外化人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論。”即來自于同一國度的外國人之間的糾紛，可以適用該外國法。允許在本國土地上適用外國法，平等看待發(fā)展程度不如自己的外國的法律，盛唐之所以為盛唐，其包容和開放程度由此可見一斑。自19世紀后半葉以來，以平等眼光看待外國法律，允許在不同國家的法律體系之間進行選擇以解決跨國民商事糾紛，才慢慢成為主流。當今，我國法律自然也融入了此主流之中。正如我們要千方百計地保護大自然的多元物種，在法律世界里，只有在國際范圍內(nèi)維護多元法律體系的平等與民主，才能為國際社會解決各種復(fù)雜的、難以預(yù)料的危機和難題提供多種選擇方案。

　　拓展跨國民商事爭議解決機制

　　在跨國民商事糾紛日漸增多的背景下，如不能為糾紛解決創(chuàng)設(shè)良性制度，就會抑制跨國民商事交往。什么是良性的跨國民商事糾紛解決機制？一言以蔽之，就是賦予當事人更多自由、更多選擇，更多承認和執(zhí)行外國爭議解決機構(gòu)的有效裁決的糾紛解決機制。

　　國內(nèi)當事人之間產(chǎn)生民商事糾紛，如無法自行和解而需由第三方機構(gòu)居中裁判時，當事人只能將糾紛提交至國內(nèi)法院或國內(nèi)仲裁機構(gòu)。但是，當一國境內(nèi)發(fā)生跨國民商事糾紛時，外國當事人可能基于對該國法律程序的陌生感和不安全感，更希望將糾紛提交至外國當事人所在國法院或仲裁機構(gòu)，或雙方當事人彼此都不同意提交給對方國家的法院或仲裁機構(gòu)時，可能一致選擇將糾紛提交至第三國法院或仲裁機構(gòu)。若境內(nèi)發(fā)生的跨國民商事糾紛無法提交至境外法院或仲裁機構(gòu)，基于糾紛無法得到公正解決的后顧之憂，很多跨國民商事交易可能自始不會發(fā)生。拓寬跨國民商事爭議解決機制，就是賦予跨國民商事交往的雙方當事人更多選擇權(quán)，使他們擁有更多的利益組合方式和定價方式，幫助他們達成交易。

　　當今，盡管各國近乎本能地擴張對跨國民商事糾紛的司法管轄權(quán)，但各國也逐漸認識到，在必要時應(yīng)給予外國裁判機構(gòu)更多的國際禮讓。第一，當一方當事人向國內(nèi)法院起訴，而另一方當事人向國外法院起訴時，各國逐漸發(fā)展出了解決此種平行訴訟問題的合理制度，或宣布本國法院為不方便法院而放棄管轄權(quán)，或宣布外國法院受理案件在先而放棄管轄權(quán)。第二，當一方當事人請求承認與執(zhí)行外國法院或外國仲裁機構(gòu)的裁決時，只要外國法院判決或外國仲裁機構(gòu)裁決不違背本國的公共政策，更多國家選擇予以承認和執(zhí)行。由此，可以增進各國司法互信，避免重復(fù)訴訟，在國際間促進司法效率。我國2023年底的涉外民事訴訟制度的修正，就是向著上述兩個方向闊步前進，展現(xiàn)了我國的國際禮讓精神和大國擔當。

　　超越國界的私權(quán)擴張

　　我們?yōu)閷ν忾_放建構(gòu)的各種具體制度，總是與包容、多元、平等和意思自治等概念相聯(lián)系；反過來說，包容、多元、平等和意思自治等概念，恰當?shù)胤从沉藢ν忾_放所蘊含的價值追求。對外開放越深入，國民的心態(tài)就越包容，就越能體認本國法律作為多元之一元而與他國法律平等存在，就越能以意思自治方式達成交易安排或選擇爭議解決方式。

　　當對外開放有了制度保障時，私權(quán)就不再局限于國界內(nèi)，而在跨國民商事交往過程中向著國界外擴張出去?；蛟S有人會質(zhì)疑：為何跨國民商事交往的當事人較之國內(nèi)民商事交往的當事人，享有更多的自由選擇和更為寬廣的權(quán)利，這是否催生了另一種不公平？答案是否定的。因為從事跨國民商事交往，較之從事國內(nèi)民商事交往，當事人需要跨越更多的文化阻隔和法律障礙，承擔更多的不確定風險，因此我們在創(chuàng)設(shè)對外開放制度時，應(yīng)該給予他們更寬廣的權(quán)利，以補償他們在跨越不同種族、不同語言文化、不同法律制度的交往中付出的艱辛。世界正因為不斷擴大的不同種族、不同語言文化、不同法律制度之間的人民的交往，而更趨和平和繁榮。正因為有了對外開放的制度保障，每個人的行動范圍不再囿于國境之內(nèi)，整個世界都是其行動的舞臺。

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以規(guī)制開放推動更高水平對外開放

作者：溫樹英，山西大學(xué)法學(xué)院教授。內(nèi)容來源：中國社會科學(xué)網(wǎng)-中國社會科學(xué)報

　　黨的二十屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于進一步全面深化改革、推進中國式現(xiàn)代化的決定》再次明確“穩(wěn)步擴大制度型開放”，提出“主動對接國際高標準經(jīng)貿(mào)規(guī)則，在產(chǎn)權(quán)保護、產(chǎn)業(yè)補貼、環(huán)境標準、勞動保護、政府采購、電子商務(wù)、金融領(lǐng)域等實現(xiàn)規(guī)則、規(guī)制、管理、標準相通相容”。制度型開放是包括規(guī)則、規(guī)制、管理、標準在內(nèi)的全方位、深層次的主動開放，其總要求是形成與國際高標準經(jīng)貿(mào)規(guī)則相銜接的制度體系及監(jiān)管模式。在多邊和區(qū)域?qū)用娴膰鴥?nèi)規(guī)制紀律創(chuàng)新發(fā)展的背景下，主動對接國際高標準經(jīng)貿(mào)規(guī)則完善我國國內(nèi)規(guī)制既是順應(yīng)國際形勢、參與全球治理之需，也是制度型開放的應(yīng)有之義。

　　規(guī)制開放是制度型開放的

　　重要組成部分

　　國內(nèi)規(guī)制是指一國的政府機構(gòu)通過一定程序制定并實施、對國際經(jīng)濟貿(mào)易可能產(chǎn)生影響的國內(nèi)管制措施。出于特定的公共政策目標，國內(nèi)規(guī)制在貿(mào)易、投資等經(jīng)濟領(lǐng)域普遍存在，既表現(xiàn)為市場準入時的邊境措施，也表現(xiàn)為市場準入后的邊境后措施。國內(nèi)規(guī)制對服務(wù)貿(mào)易和投資的影響巨大：一方面，過度、不透明、低效率的規(guī)制對服務(wù)提供者、投資者的能力有負面影響，會阻礙服務(wù)貿(mào)易、投資的效益；另一方面，各國政治、經(jīng)濟以及社會背景不同，國內(nèi)規(guī)制措施有很大的差異，這會增加服務(wù)提供者、投資者的成本，是潛在的貿(mào)易、投資壁壘。

　　規(guī)制開放是我國穩(wěn)步擴大制度型開放的重要內(nèi)容。規(guī)制開放不僅需要增強規(guī)制措施的透明度，簡化批準要求和程序，而且要求對國內(nèi)規(guī)制措施進行一定程度的協(xié)調(diào)，從而達到提高規(guī)制質(zhì)量和行政效率，實現(xiàn)良法善治的目標。規(guī)制開放不僅有助于促進貿(mào)易和投資自由化、便利化，而且在提升一國良好治理方面發(fā)揮著重要作用。通過國內(nèi)規(guī)制來制定相關(guān)措施時必須遵守程序要求，這有助于增強規(guī)制措施的透明度和確定性，滿足服務(wù)提供者和投資者的合理預(yù)期。通過簡化審批程序要求等可以提升規(guī)制措施的效率，相對統(tǒng)一的要求和紀律也有助于成員之間規(guī)制措施的協(xié)調(diào)，減少服務(wù)提供者、投資者的守法成本，有助于服務(wù)提供者和投資者能力的提升，對服務(wù)貿(mào)易和投資自由化起到促進作用。

　　國內(nèi)規(guī)制紀律的內(nèi)容及特點

　　國內(nèi)規(guī)制紀律包括規(guī)制措施的透明度要求和規(guī)制協(xié)調(diào)要求，晚近產(chǎn)生的貿(mào)易協(xié)定在這兩方面都有不同程度的創(chuàng)新和發(fā)展。

　　透明度要求方面，CPTPP、USMCA等貿(mào)易協(xié)定中的國內(nèi)規(guī)制措施要求呈現(xiàn)愈加嚴格的趨勢，其透明度義務(wù)要求擴展到監(jiān)管的整個過程。概括而言，透明度要求包括公布信息的義務(wù)、事先咨詢的義務(wù)、提供信息的義務(wù)。具體而言，服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，不僅要求提供適用于服務(wù)部門的程序和要求的具體信息，還要求給利害關(guān)系人和其他締約方就擬定措施、法規(guī)發(fā)表意見的機會，以及向申請人提供有關(guān)申請要求和程序的相關(guān)信息。為增強申請程序的確定性、可預(yù)見性和效率性，CPTPP要求對申請過程建立指示性的時間表，如果在規(guī)定時限內(nèi)不可行，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)毫不遲延地通知申請人并應(yīng)盡量在合理時間內(nèi)作出決定；在可行的限度內(nèi)，酌情直接或應(yīng)申請告知申請人申請被拒絕的理由。投資領(lǐng)域，《投資便利化協(xié)定》吸取了《貿(mào)易便利化協(xié)定》的經(jīng)驗，通過程序方面的協(xié)議使得成員投資法律制度更加透明、與投資相關(guān)的行政程序更加簡便高效。

　　就規(guī)制協(xié)調(diào)而言，它最早出現(xiàn)在加拿大和歐盟《綜合性經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》中，CPTPP等以專章規(guī)定了規(guī)制協(xié)調(diào)。規(guī)制協(xié)調(diào)指為便利國內(nèi)政策目標的實現(xiàn)，在計劃、設(shè)計、發(fā)布、實施和審查監(jiān)管措施過程中的良好監(jiān)管實踐，以及在政府間為促進這些目標實現(xiàn)并促進國際貿(mào)易與投資、經(jīng)濟增長與就業(yè)所作努力中的良好監(jiān)管實踐。規(guī)制協(xié)調(diào)不僅指通過貿(mào)易協(xié)定對監(jiān)管措施的制定、修改和實施提出國內(nèi)程序性要求，而且包含不同國家之間規(guī)制機構(gòu)的合作。就前者而言，規(guī)制協(xié)調(diào)致力于促進國內(nèi)相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)之間的國內(nèi)協(xié)調(diào)，對擬定的監(jiān)管措施進行公共咨詢或者監(jiān)管影響評估，以及對監(jiān)管進行定期審議；就后者而言，規(guī)制協(xié)調(diào)目的在于減少監(jiān)管差異的同時提高監(jiān)管質(zhì)量和效率。

　　規(guī)制協(xié)調(diào)的理念在WTO《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定》中已有體現(xiàn)，而晚近的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定在規(guī)制協(xié)調(diào)的范圍和實施機制方面均有發(fā)展。在范圍方面，規(guī)制協(xié)調(diào)已擴展到可能影響貿(mào)易和投資的措施，比如，服務(wù)貿(mào)易方面的資格要求和程序、許可要求和程序、技術(shù)標準等。在實施機制方面，除了透明度義務(wù)和相互承認要求外，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定強調(diào)運用監(jiān)管影響評估以及不同利益相關(guān)者的參與促進規(guī)制協(xié)調(diào)。此外，與《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定》下創(chuàng)設(shè)了規(guī)制合作的強制性國際義務(wù)不同，在納入規(guī)制協(xié)調(diào)的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中，對于規(guī)制合作都排除了適用爭端解決機制的可能，其目的在于維護國家規(guī)制主權(quán)，使其可以在追求合法公共政策目標的同時實現(xiàn)貿(mào)易和投資自由化。

　　完善我國國內(nèi)規(guī)制紀律

　　對接國際高標準經(jīng)貿(mào)規(guī)則，完善國內(nèi)規(guī)制紀律，是我國推動制度型開放需要著力解決的問題。

　　第一，進一步加強規(guī)制透明度。我國《立法法》《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》等確立了法律法規(guī)制定的公開制度；2019年修改后的《行政許可法》確立了重要的程序制度，該法第30條提供信息的義務(wù)和說明、解釋義務(wù)，與高標準經(jīng)貿(mào)規(guī)則的透明度要求相符；2020年1月起實施的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》中包含了簡化行政程序、提高行政效能的理念，與高標準經(jīng)貿(mào)規(guī)則提高規(guī)制質(zhì)量和效率的理念完全吻合。對接區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的相關(guān)規(guī)則，我國在規(guī)制透明度和質(zhì)量方面仍有提升空間。在法律法規(guī)的透明度方面，不僅應(yīng)該公布擬議采取的法律法規(guī)，特定部門的自律組織采取或維持的普遍適用的規(guī)則也應(yīng)當立即公布或者以其他合理的方式為利害關(guān)系人知曉；除通過后的正式公布外，應(yīng)在實際可行的范圍內(nèi)提前公布擬采取的法規(guī)及其目的，向利害關(guān)系人和其他締約方提供合理的機會就擬采取的法規(guī)發(fā)表意見。在許可程序透明度方面，進一步完善行政許可過程的透明度、細化許可結(jié)果的解釋及說明義務(wù)，縮短某些特殊行政審批的時限；適應(yīng)數(shù)字化、智能化時代的需要，應(yīng)允許在線提交申請、以電子的方式提交表格和文件，以及在線支付等。

　　第二，完善國內(nèi)規(guī)制體制建設(shè)。首先，加強國內(nèi)監(jiān)管機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)與合作。通過適當?shù)某绦蚧驒C制對擬議規(guī)制措施進行有效的跨部門協(xié)調(diào)和審查，有利于監(jiān)管透明度的增強以及規(guī)制水平的提升，從長遠來看也有利于我國法治化營商環(huán)境的優(yōu)化。其次，推進影響評估體系建設(shè)，在制定相關(guān)監(jiān)管措施時輔之以監(jiān)管影響評估，對擬定措施的必要性、替代方案的有效性等進行審查。我國規(guī)制影響評估制度還存在評估主體不明確、評估標準模糊以及程序制度缺乏等問題，應(yīng)通過法律法規(guī)等確立規(guī)制影響評估制度的強制性要素，同時通過指引、辦法對評估方法等加以細化并適時調(diào)整。最后，CPTPP還鼓勵締約方建立或維持全國或中央?yún)f(xié)調(diào)機構(gòu)。在中央一級的國內(nèi)規(guī)制協(xié)調(diào)機構(gòu)方面，目前我國存在眾多的國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機構(gòu)和部際聯(lián)席會議，議事協(xié)調(diào)機構(gòu)存在設(shè)置與運行機制不規(guī)范、數(shù)量過多、監(jiān)督缺位等問題，部際聯(lián)席會議缺少必要的權(quán)威和權(quán)限，影響協(xié)調(diào)的有效性，需要通過相應(yīng)的制度規(guī)范部際橫向協(xié)調(diào)的運行機制和權(quán)限。

　　第三，加強規(guī)制國際合作。監(jiān)管當局之間的跨境合作包括交流良好的監(jiān)管做法、共享關(guān)于擬采取和現(xiàn)有措施的信息以及在區(qū)域論壇上開展合作。規(guī)制合作有利于締約方之間相互了解彼此的規(guī)制實踐、建立相互信任，是一國參與全球治理的重要途徑。我國應(yīng)積極參與規(guī)制合作方面的國際規(guī)則構(gòu)建，以制度化、程序化的方式積極參與到全球規(guī)制網(wǎng)絡(luò)之中。通過多種途徑與相關(guān)國家開展規(guī)制方面的合作，分領(lǐng)域、分部門選擇適當?shù)暮献鞣绞剑諊H先進規(guī)制理念和方法的同時，推動中國規(guī)制“走出去”，實現(xiàn)國內(nèi)規(guī)制和國際規(guī)制的良性互動。

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