侵犯商業秘密罪損失數額與違法所得數額的認定

本文作者：王馨仝、湯絮、劉思菁

根據《刑法》第二百一十九條，對于侵犯商業秘密的行為，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。隨著《刑法修正案（十一）》將侵犯商業秘密罪的入罪標準由“重大損失”修改為“情節嚴重”，損失數額與違法所得數額的計算成為區分罪與非罪、罪輕罪重的重要衡量標準。

雖然2025年4月最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十七條對“情節嚴重”和“情節特別嚴重”進行了細化說明，但實務中仍有部分計算問題存在爭議。基于此，本文將立足于現行法律規定與司法解釋，系統梳理侵犯商業秘密罪中損失數額與違法所得數額的計算規則，并通過典型案例對數額計算的疑難問題進行分析解讀。

一、損失數額與違法所得數額的計算方法

《解釋》第十七條明確了侵犯商業秘密罪“情節嚴重”與“情節特別嚴重”的認定標準，而這兩個量刑梯度的判定，主要依賴“損失數額”與“違法所得數額”兩大量化指標。

具體而言，“情節嚴重”的認定需滿足以下情形之一：（一）給商業秘密權利人造成損失數額在三十萬元以上；（二）因侵犯商業秘密違法所得數額在三十萬元以上；（三）二年內因實施侵犯商業秘密相關行為受過刑事處罰或行政處罰后再次實施，造成損失數額或違法所得數額在十萬元以上；（四）其他情節嚴重的情形。而“情節特別嚴重”則對應更嚴重的危害后果，包括：直接導致權利人因重大經營困難破產、倒閉，或者損失數額、違法所得數額達到“情節嚴重”標準十倍以上。

（一）損失數額的計算

《解釋》第十八條針對不同侵犯商業秘密行為的危害形態與后果，構建了階梯式的損失數額認定規則，適配實務中多樣化的侵權場景，具體如下：

1.僅不正當獲取未披露、使用或允許他人使用的情形

若行為人通過盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入等不正當手段獲取商業秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的，損失數額可以根據該項商業秘密的合理許可使用費確定。這一規則的核心邏輯是，即便商業秘密未被實際利用，權利人本可通過許可使用獲得的合法收益已因侵權行為喪失，合理許可使用費能客觀反映該信息的商業價值。

2.不正當獲取且披露、使用或允許他人使用的情形

行為人以不正當手段獲取商業秘密后，進一步實施披露、使用或允許他人使用行為的，損失數額優先按侵權造成的利潤損失數額認定；若經核算，利潤損失數額低于合理許可使用費，則以合理許可使用費作為損失數額。該規則既考量了侵權行為對權利人經營利益的直接沖擊，也兼顧了商業秘密本身的價值底線，避免因利潤損失難以量化導致權利人權益受損。

3.違約獲取并披露、使用或允許他人使用的情形

行為人違反保密義務或權利人的保密要求獲取商業秘密，進而實施披露、使用或允許他人使用行為的，損失數額按侵權造成的利潤損失數額確定。此類情形下，行為人原本負有合法保密義務，其違約侵權行為直接侵害權利人的經營利益，利潤損失是最直接的危害結果，故以此作為核心認定依據。

4.明知侵權仍披露、使用或允許他人使用的情形

對于明知商業秘密系通過不正當手段或違約方式獲取，仍予以披露、使用或允許他人使用的，損失數額同樣按侵權造成的利潤損失數額認定。此類行為人主觀惡意明顯，其行為不僅加劇了商業秘密的泄露風險，更擴大了對權利人經營利益的實質損害，同樣以利潤損失作為認定依據。

5.商業秘密喪失秘密性的情形

若因侵權行為導致商業秘密已為公眾所知悉或者滅失的，損失數額需綜合商業秘密的研究開發成本、實施預期收益等商業價值因素確定。此時，商業秘密的核心屬性已被破壞，權利人喪失了對該信息的專有控制，其損失不僅包括已投入的研發成本，還涵蓋了未來可預期的商業收益，故需結合多維度價值因素進行核算。

此外，《解釋》第十八條第三款特別明確，權利人為減輕商業運營、商業計劃的損失，或為重新恢復計算機信息系統安全、其他系統安全而支出的合理補救費用，應當計入權利人的損失總額。這在一定程度上填補了實務中“間接損失”認定的空白，全面覆蓋了侵權行為給權利人造成的實際損害。

（二）違法所得的計算

根據《解釋》第十九條，侵犯商業秘密違法所得數額，是指因披露、允許他人使用商業秘密而獲得的財物或者其他財產性利益的價值，或者因使用商業秘密所獲得的利潤。該利潤可以根據侵權產品銷售量乘以每件侵權產品的合理利潤確定。

二、損失數額與違法所得數額計算的疑難問題

（一）合理利潤的含義：毛利潤、凈利潤還是營業利潤？

《解釋》第十八條第二款、第十九條均提出了以“每件產品的合理利潤”為核算依據之一，例如權利人利潤損失可通過“產品銷售量減少總數乘以權利人每件產品合理利潤”或“侵權產品銷售量乘以權利人每件產品合理利潤”確定；違法所得數額可通過“侵權產品銷售量乘以每件侵權產品合理利潤”確定。但現行法律及司法解釋并未明確“合理利潤”的具體范圍，這指向的是毛利潤、凈利潤還是營業利潤？

從會計學定義來看，毛利潤是營業收入扣除原材料、生產加工費等直接成本后的余額，未扣除銷售費用、管理費用等間接成本；營業利潤是在毛利潤基礎上，進一步扣除期間費用（銷售費用、管理費用、財務費用）、稅金及附加后的利潤，反映企業核心經營活動的盈利狀況；凈利潤則是營業利潤扣除所得稅費用后的最終利潤，是企業最終盈利成果的體現。三者對應的利潤金額依次遞減。

結合侵犯商業秘密罪的立法目的與實務裁判邏輯，或許“合理利潤”適用毛利潤更為合理。商業秘密的價值直接體現在產品盈利貢獻上，毛利潤最能直觀反映其核心價值，而營業利潤、凈利潤扣除的間接費用、所得稅與商業秘密使用無直接關聯，若納入扣除會低估侵權危害。同時，期間費用、所得稅等數據難以精準分攤至被侵權產品，且侵權方相關信息不易獲取，以營業利潤或凈利潤核算可能因證據不足導致損失無法足額認定，而毛利潤僅聚焦產品直接成本與銷售收入，舉證、核算更為簡便，有利于避免權利救濟困境。

這一觀點也得到司法實踐的傾向性認可。在（2018）粵刑申305號房某某侵犯商業秘密案中，法院經審理查明，矽微公司非法使用房某某掌握的歐某特公司IP核技術生產、銷售相關產品，給歐某特公司造成實質性損失。因歐某特公司因侵權導致的產品銷售量減少總數無法查清，法院參照《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十條的規定，以侵權產品的數量乘以單位侵權產品的合理利潤確定損失數額。針對“合理利潤”的含義，法院明確指出，由于法律和司法解釋沒有對“合理利潤”做進一步的界定，且沒有對應的會計上的標準，為最大限度的維護權利人的合法權益，彌補其因侵權所遭受的損失，故原審法院以“毛利潤”作為合理利潤予以計算損失的做法并無不當。該案的裁判思路為同類案件中“合理利潤”的界定提供了重要參考。

（二）合理許可使用費的確定

合理許可使用費主要適用于兩類情形：一是行為人以不正當手段獲取商業秘密但未披露、使用的；二是不正當獲取后已披露、使用，權利人利潤損失數額低于合理許可使用費的。關于合理許可使用費的具體認定標準，《江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳辦理侵犯商業秘密刑事案件的指引》的有關規定具有一定參考價值：“合理許可使用費，可以綜合涉案商業秘密權利人許可使用相同或者其他商業秘密權利人許可使用類似商業秘密收取的費用，以及商業秘密的類型、商業價值、許可的性質、內容、實際履行情況，侵犯商業秘密犯罪行為的情節、后果等因素認定。”

實務中，合理許可使用費的確定有兩種方式：第一種是依據現實許可關系認定。該路徑適用于商業秘密已存在真實許可使用場景的情形，常見于母子公司、長期固定合作方等具有特定利益關聯的市場主體之間。此類情形下，實際發生的許可費用可直接作為參考依據，但需重點核查許可關系的真實性與費用標準的合理性，避免因造假情況導致司法認定陷入被動。第二種是通過虛擬許可評估認定。當商業秘密未實際對外許可、無真實許可費用可參考，但該秘密確具有許可使用價值時，需由有資質的鑒定評估機構按照市場評估規則進行虛擬測算。評估機構通常以原始憑證、財務資料等客觀證據為基礎，結合商業秘密的技術特性、市場前景等因素，核算得出符合市場公允水平的許可費用標準。

這一認定方式在司法實踐中已得到有效適用。如（2021）浙02刑初35號丘某、鄭某侵犯商業秘密罪一案中，涉案商業秘密僅由關聯公司免費使用，未對外發生真實許可，無實際許可費用可參考。對此，鑒定評估機構采用收益法進行虛擬測算：以產品銷售規模產生的收益為基礎，結合商業秘密的剩余經濟壽命期、折現率、技術分成率、技術貢獻度、未來收益額等核心因素，同時綜合考量權利人相關產品的技術、市場、經營及財務等風險，最終核算出符合市場公允水平的虛擬許可使用費標準，為案件損失數額的認定提供了關鍵依據。

需要指出的是，實際許可使用費和虛擬許可使用費不能任選其一適用，應首先考慮適用更符合市場實際情況的實際許可使用費。只有在實際許可使用費未發生或者實際費用與正常市場交易慣例不符，且商業秘密確實具有許可使用價值時，才需要考慮適用虛擬許可使用費作為損失數額的計算依據。

（三）技術貢獻率的適用

在侵犯商業秘密案件中，若被侵犯的商業秘密僅為整體技術方案的組成部分，或其對應的產品僅為完整產品的一個零部件，損失數額的認定需充分考量“技術貢獻率”這一要素，即涉案商業秘密在整體技術方案或完整產品中的實際貢獻比例，而不能直接以整體技術方案或完整產品的全部損失作為認定依據，否則會夸大商業秘密的實際價值，導致損失核算失準。盡管目前法律及司法解釋尚未直接規定技術貢獻率的適用規則，但司法實踐中已有諸多判例對技術貢獻率的適用予以認可。

例如前文提及的丘某、鄭某侵犯商業秘密案中，寧波市中級人民法院明確指出，在損失數額的計算過程中，還需考慮涉案商業秘密的技術貢獻率，即商業秘密所涉技術對整體技術（公知技術除外）的貢獻程度，可以根據涉案商業秘密在整個技術方案中的作用占比或者價值占比等因素予以確定。被告人鄭某某、丘某某等人侵犯“最佳的壓縮器”商業秘密給音王公司造成的損失數額為：侵權數字調音臺的銷售量（1205）×音王公司產品單價（3736）×音王公司毛利率（52.43%）×技術貢獻度（38.74%）=91.43萬元。

另一典型案例為（2023）最高法知民終1590號吉利訴威馬侵害技術秘密糾紛案。該案中，吉利公司主張的秘密點為汽車底盤技術，汽車底盤技術在整車中的技術占比是準確衡量判賠數額的關鍵因素。最高人民法院經過全面論證，綜合考量威馬方侵權行為的性質、底盤技術在整車技術中所占比例，以及吉利方關于涉案技術秘密占底盤技術比例為80%的訴訟主張等多重因素，最終認定吉利方涉案技術秘密對威馬EX系列型號（含EX5、EX6、E5）電動汽車整車銷售利潤的貢獻率為8%。

三、權利人主張損失賠償是否能提起刑事附帶民事訴訟？

在侵犯商業秘密罪刑事案件中，權利人能否通過刑事附帶民事訴訟主張損失賠償，理論界存在不同的看法。一種觀點認為，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百七十五條，“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，有權在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟”，而侵犯商業秘密的行為并非人身權利遭受侵犯，亦不屬于財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失，其實質上系財產權利被犯罪分子非法占有、處置而造成的間接損失，故不能提起刑事附帶民事訴訟。另一種觀點認為，可以提起刑事附帶民事訴訟，根據《刑事訴訟法》第一百零一條，“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟”。通過刑事附帶民事訴訟一次性解決刑事責任與民事賠償問題，可有效減少權利人的訴累、簡化救濟流程，符合高效維權的實踐需求。

在司法實踐中，主流裁判意見傾向于排斥此類案件通過刑事附帶民事訴訟處理。最高人民法院在2013年給河南省高級人民法院《關于適用刑法第六十四條有關問題的批復》中明確：“根據刑法第六十四條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十八條、第一百三十九條的規定，被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。據此，追繳或者責令退賠的具體內容，應當在判決主文中寫明；其中，判決前已經發還被害人的財產，應當注明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產的，人民法院不予受理。”浙江省高級人民法院發布的《關于審理侵犯知識產權刑事案件若干問題的解答》明確：“知識產權表現為智力成果，系一種無形財產。侵犯知識產權罪中既不涉及人身權利受侵犯，也不存在有形財物被犯罪分子毀壞的情形。根據上述司法解釋，被害人不宜提起附帶民事訴訟。”這就意味著權利人因侵犯商業秘密犯罪遭受的物質損失，應通過刑事判決中追繳、責令退賠的途徑救濟，而不再通過附帶民事訴訟方式進行。

多地法院的判例也印證了這一裁判規則。例如江蘇省高級人民法院（2014）蘇知刑終字第00007號判決指出：“本案中，鵬瑋公司指控年鋒蘇州公司侵犯其商業秘密犯罪，既不屬于因人身權利受到犯罪侵犯，也不屬于其財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失......其提起附帶民事訴訟不符合法定條件，一審法院據此駁回其起訴亦無不當。”廈門市中級人民法院（2024）閩02刑終25號判決同樣認為：“涉案商業秘密不屬于人身權利，而是財產性權益，在案證據亦未顯示涉案商業秘密被公開，本案不符合該司法解釋所規定的‘財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失’的情形，不屬于人民法院受理附帶民事訴訟的范圍。”

本文系統梳理了侵犯商業秘密罪損失數額與違法所得數額的計算方法，分析了合理利潤界定、合理許可使用費認定、技術貢獻率適用三大核算難點，為案件辦理中損失與違法所得的量化認定，以及權利人的權利救濟提供了可參照的實操路徑。下一篇，我們將聚焦司法鑒定這一關鍵環節，詳細解析商業秘密刑事案件中司法鑒定的運用場景及司法審查要點，為推動鑒定意見在案件中的規范適用提供進一步參考。

王馨仝，北京市京都律師事務所高級合伙人，曾在英國倫敦國際刑事、國際商事大律師事務所、黎巴嫩特別刑事法庭、塞拉利昂特別刑事法院、前南斯拉夫國際刑事法庭工作，最高人民檢察院“控告申訴檢察專家咨詢庫”特聘專家律師，最高人民檢察院聽證員，北京市律師協會涉外委員會副主任，北京市公益法和法律援助委員會副主任，北京市法學會犯罪學研究會會員，法制日報律師專家庫律師，西北政法大學刑事辯護技能培訓項目導師，曾作為北京市京都律師事務所代表參加司法部主辦“涉外律師人才高級研修班”集訓。著有《說服法庭：訟辯高手進階指南》，法律出版社，ISBN：9787519764821；合著《刑事辯護教程》涉外刑事案件的辯護一章，北京大學出版社，ISBN：9787301345009。

王律師具有豐富的國際和國內刑事訴訟經驗，深耕重大復雜經濟犯罪、涉外刑事訴訟、職務犯罪、互聯網犯罪白領犯罪及企業合規業務領域，所代理的多起案件取得了良好的辯護效果。

湯絮，北京市京都律師事務所實習生，對外經濟貿易大學法學院本科生。

劉思菁，京都律師事務所律師，中國政法大學刑法學碩士，曾任職于北京市某紀檢監察委員會。加入京都律師事務所后，主要致力于刑事辯護業務，辦理了多起經濟犯罪案件、重大職務犯罪案件、涉黑犯罪等案件，擅長對復雜刑事案件的綜合處理，并參與編撰了《刑辯百人談（普法篇）》，為編委會委員。