《民營經濟促進法》與《刑法》的歸責銜接適用

原創：李冠煜（中南財經政法大學法學院教授）

《民營經濟促進法》是我國第一部專門關于民營經濟發展的基礎性法律，不僅貫徹了黨中央、國務院平等保護民營經濟的政策方針，而且為維護民營企業合法權益提供了法治保障。若要嚴格區分經濟糾紛與經濟犯罪，將刑罰對經濟糾紛的干預限制在合理范圍內，就必須實現其與《刑法》的歸責銜接適用，確保前者成為后者適用的規范依據的一部分，后者對生產經營行為的認定以違反前者為前提。考慮到民營經濟組織及其經營者實施的多為經濟犯罪，這類犯罪具有行政從屬性，即經濟犯罪的刑事歸責，以違反《民營經濟促進法》等前置法為前提條件，在此基礎上，再結合《刑法》描述的犯罪構成要件認定不法性和有責性。

兩法的立法目的貫通

《民營經濟促進法》第3條強調了民營經濟的重要意義，重申了國家堅持依法鼓勵、支持、引導民營經濟發展的政策方針，明確了平等對待、公平競爭、同等保護、共同發展的基本原則。該法以下各章的條文，都是圍繞這一立法目的而制定的。由于《刑法》也致力于通過刑罰手段對民營經濟進行有力保護，以雙方共同的價值立場、政策要求和原則導向為管道，既實現了兩法立法目的上的對接，也使其成為判斷經濟犯罪的指導原理。

兩法的價值取向一致。為了促進民營經濟持續、健康、高質量發展，《民營經濟促進法》第一章“總則”確立了富強、民主、平等、法治等價值目標，不僅彰顯了社會主義核心價值觀，有利于營造良好的民營經濟發展環境，而且與《刑法》中有關經濟犯罪的罪刑規范的制定目的相契合，表明之所以用刑罰處罰民營經濟組織及其經營者實施的某些不法生產經營行為，其初衷同樣是維護自由、平等、公正的市場經濟秩序。

兩法的政策要求趨同。《民營經濟促進法》的各章規定均體現了強化權益保護和規范經營行為的政策要求，僅就其應當履行的違法防止義務而言，該法第36條、第39條、第43條、第60條、第63條、第64條等規定，都蘊含了審慎處理民營企業違法犯罪案件，不得隨意動用行政處罰權或刑事處罰權的政策精神。這意味著，司法機關對民營經濟組織及其經營者實施的不法行為應當根據具體情況區別對待，只有在其符合具體犯罪的構成要件時，才能適用該法第75條、第76條以及《刑法》的有關規定追究刑事責任。

兩法的原則立場相融。首先，對民營經濟的保護和規制，不僅應遵守《民營經濟促進法》中的行為規范和裁判規范，而且應遵守《刑法》中的行為規范和裁判規范。其次，對民營經濟組織的保護和規制，既要根據《民營經濟促進法》賦予其與其他經濟組織平等的法律地位，又要根據《刑法》對各類經濟組織實施的情節相似的犯罪行為平等追究刑事責任。最后，對民營經濟組織及其經營者的保護和規制，不僅應按照《民營經濟促進法》的規定，系統強化過錯責任、過罰相當的處罰理念，而且應按照《刑法》的規定，準確評價作為刑事責任根據的社會危害性和預防必要性。

兩法的客觀歸責銜接

第一，當涉案生產經營行為違反《民營經濟促進法》以及有關經濟法律、法規時，其僅具有行政違法性，還不能直接構成經濟犯罪。換言之，盡管各自法律領域的相關行為規范的價值取向、政策要求和原則立場互相兼容，但經濟違法行為和經濟犯罪行為畢竟存在質和量上的差異，因此，前置法與刑事法對二者分別設置了不同的違法性判斷標準。例如，根據《民營經濟促進法》第36條第1款、第65條、第75條前段之規定，若民營經濟組織采取欺騙或賄賂手段，在某次招標活動中與其他投標人相互串通投標報價，尚未嚴重損害招標人或其他投標人利益的，就應按照該法和《招標投標法》的相關規定，將上述行為認定為行政違法行為，對其無需給予刑罰處罰。

第二，雖然涉案生產經營行為除了具備行政違法性，還造成了嚴重危害、重大損失或嚴重情節，但當民營經濟組織一直努力建立和完善內部監管機制，是其內部員工擅自實施了違法的生產經營行為時，可以對單位責任和自然人責任分別予以評價。按照《民營經濟促進法》第38條和第39條之規定，民營經濟組織負有建立和完善監管機制，加強風險防控，營造守法氛圍的法定義務，如果它確實做到了這一點，就表明單位整體的業務宗旨、組織架構、管理制度中不存在鼓勵、縱容或默許組成人員實施違法犯罪的內容。假如某一員工明知自己所在的主要從事進口業務的民營企業的行為規范，卻為了謀取個人利益而通過其他公司低報價格進口海鮮產品，偷逃關稅15萬余元，則該民營企業因為在事前切實履行了風險防范和結果回避義務而獨善其身，不必承擔走私普通貨物罪的刑事責任，而只需將結果歸屬于員工。

第三，只有在涉案生產經營行為同時滿足前置法規定的行政違法標準和刑事法規定的罪量要素標準，才能認為其具有了刑事不法性，可以被評價為經濟犯罪。可見，《民營經濟促進法》以及有關經濟法律、法規處罰的違法行為，其內含的行政違法性僅僅是刑事不法性的組成部分；某種行為成立《刑法》中的經濟犯罪，既要違反出于維持經濟自由秩序目的而創設的一般行為規范，又要違反基于保護包括民營經濟組織在內的各類市場主體法益目的而創設的特殊行為規范。簡言之，經濟犯罪的不法性，具有雙重違法性的特征，包括違反經濟法立法目的的普通違法性和違反刑法立法目的的固有違法性。

兩法的主觀歸責銜接

第一，對于民營經濟組織及其經營者并非出于特定犯罪目的實施的違法行為，即使客觀上具有較大的法益侵害性，也不構成經濟犯罪。根據《民營經濟促進法》和《刑法》的明文規定，當行為人實施知識產權、金融、市場交易等領域的違法行為時，是否具有某種犯罪目的，就成為區分罪與非罪的關鍵。例如，雖然民營企業簽訂合同時有履行能力，但因經營不善等客觀原因導致無法依約履行，給對方造成較大損失的，也不宜認為其主觀上有非法占有的目的，按照兩法的立法理念和價值追求，應通過民事途徑進行救濟。

第二，倘若民營經濟組織及其經營者沒有認識到自己的行為違反了兩法的行為規范，或者盡其所能也無法查明行為規范的內容，就不具有違法性認識的可能性或者屬于不可避免的違法性認識錯誤，應否定其主觀可歸責性。由于大部分經濟犯罪是故意犯罪，當行為人無法認識到行為的違法性（如因被羈押而沒收到也不知曉稅務行政處理決定書），或者不可避免地產生違法性的認識錯誤（如因信賴互聯網主管部門的意見而誤認為開展的資金融通活動合法）時，就不具有犯罪故意，只能承擔民事或行政責任。

第三，如果民營經濟組織及其經營者存在生產經營狀況的異常性，行為時沒有其他合法性選擇，就不能對其進行譴責，可以排除主觀罪過。規范責任論除了肯定傳統的心理要素外，還期待行為人在具體情況下能夠實施其他合法行為。所以，即使行為人具有違法性認識的可能性，只要不存在抑制自己行動的可能性（如部門負責人在已受賄的公司副總強烈授意下不得已收下對方給付的財物），就無法期待其實施合法行為（借鑒江蘇省東海縣人民法院（2017）蘇0722刑初655號刑事判決書的裁判要旨）。因此，不可將經濟違法故意直接評價為經濟犯罪故意，在考慮《民營經濟促進法》規定的公平競爭、投資融資促進、科技創新等營商環境要素的基礎上，還要對行為人是否具有可非難性進行實質判斷。

（本文系國家社科基金后期資助項目“集合法益的解釋論實踐研究”（23FFXB017）階段性成果）

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