鄧學平｜跨境開設賭場案指控非法獲利 11 億，法院判決獲利4.99億

按：一起跨境開設賭場案，曾被央視《今日說法》專題報道。本人在臨近開庭前臨時受托為第一被告人辯護。第一被告人當時已經簽署了認罪認罰具結書，本人則為被告人進行獨立辯護。本人對于開設賭場的定性不持異議，主要針對檢方指控的賭資、非法獲利金額進行辯護并獲得了巨大成功。檢方指控賭資350億余元、非法獲利11億余元，本人主張賭資為 31 億余元、非法獲利為4.9億元，法院判決賭資118.95億余元、非法獲利4.99億余元?，F將一審辯護詞部分內容大幅簡化后予以發布。

根據庭審，公訴人計算賭博網站非法獲利的方法是這樣的：大巨人公司非法獲利總金額分為主站獲利金額與分站獲利金額。計算分站獲利金額全部有后臺數據支撐，即分站的獲利金額根據各分站點的后臺數據累加。主站點只保存了 fa、cai、zf 三個站 2019 年 2 月至 2019 年7 月的后臺數據。這七個月的數據是客觀的，辯護人將三個主站點的數據加上所有分站的數據，得出的毛利為 4.9 個億。而起訴書認定的毛利為 11 個億，起訴書超過 4.9 億的部分計算方法是，計算 fa、cai、zf 三個站 2019 年 2 月至 2019年 7月毛利的月平均值，根據月平均值再向前推算 44 個月，最后得出 6.1 個億。辯護人將現非法獲利的金額分為三個部分：

第一部分是 fa、cai、zf 三個主站七個月的獲利金額。因為這三個主站有相對完整的后臺數據，還有司法鑒定機構出具的鑒定意見，所以這三個主站的數據辯護人是認可的。

第二部分是相關分站的獲利金額。公訴人當庭稱分站均有后臺數據，但是辯護人注意到，分站的后臺數據沒有做司法鑒定，單憑后臺數據，非專業人員是完全看不懂的。辯護人同時發現，在案證據中有偵查機關對網站技術人員Z的訊問筆錄，Z在筆錄中對相關分站的后臺數據做了辨認、統計、分析和說明。辯護人基于最大的司法善意，對Z筆錄中根據后臺數據做的統計表格也可以認可。

第三部分是起訴書指控的非法獲利金額中，減去第一、第二部分金額多出的 6.1 個億。辯護人認為，該6.1億不能認定。理由主要有四點：

一、公訴機關對于這 6.1 億的計算，缺乏必要的證據支持

庭審中，公訴機關當庭承認， 目前僅掌握了 fa、cai、 zf 三個主站七個月的后臺數據，而該三個主站 2019 年 2 月之前的后臺數據已經被覆蓋，相關證據已經滅失，無法取得。該說法在賭博網站技術人員Z的供述中也有反映。因此，公訴機關對該6.1 億非法獲利金額的認定，缺乏必要的證據支持。

二、法律禁止不利于被告人的事實類推

罪刑法定原則要求，在證據存疑時應依據有利于被告人原則認定案件事實，禁止做出不利于被告人的推定。這種法律禁止，既包括法律適用層面也包括事實認定層面。毫無疑問，公訴機關對 fa、cai、zf 三個主站 2019 年 2 月之前的獲利金額的推算屬于事實類推。

在刑事訴訟過程中，遇到事實不清、證據不足或查清事實、證據所需成本過高的情況時，應通過限制國家刑罰權以體現刑罰的謙抑性。具體到本案，由于網站服務器不在國內、IP 地址不易追查、接收賭資使用的銀行賬戶混亂、電腦數據滅失等原因，查清實際獲利相對比較困難。此時應當做的，不是如公訴機關那樣進行類推計算，而應當將存疑利益分配給被告人，對無法查清的依法不予認定。

三、公訴機關以月平均值推算非法獲利金額，嚴重違背客觀規律和案件事實

辯護人制作了相關站點每個月的數據波動圖。從圖表上可以明顯看出，主站和分站每個月的數據波動極大，基本上看不到一條較為平緩的曲線（下圖數據均來源于在案的司法鑒定報告及網站技術人員Z在2020 年 5 月 28 日協助公安機關固定、提取、確認相關站點數據的筆錄），不具有類推計算的數學和統計學基礎。

根據在案證據和法庭發問，多名被告人均表示，賭博網站的發展是有過程的，開頭起步很難、營業額很小，通過不斷積累和發展一些站點的員工人數越來越多、營業額越來越大。但也有一些站點始終不見起色，運營一段時間后被迫關閉。因此簡單的用賭博網站發展到巔峰時期的月平均值來推算網站起步、發展時期的非法獲利金額，明顯不合理。

四、部分在案證據可以一定程度上反映網站獲利情況

除了電子數據，還可以結合多名被告人的供述和其他相關證據來綜合分析賭博網站的獲利情況。

比如H在 2020 年 7 月 23 日的訊問筆錄中供述：“我只記得成立大巨人賭博公司后，2015 年幾個站點總共賺了500 多萬，這些又都投入到賭博公司里了。2016 年幾個站總共賺了4000 萬左右，2017 年總站和分站總共賺了有人民幣1.2 億多元，2018 年賺了有人民幣 1.6 億多元，2019 年到我們到被查獲前賺了有人民幣6000 多萬。這些都是毛利。”依據H的供述，賭博網站從 2015 年至 2019 年的毛利潤為3.8 個億，遠沒有 11 個億。

另外，根據公訴人當庭認可的觀點，大巨人賭博網站的賭博方式，是根據官方開獎的結果來比輸贏，也就是說開獎的結果不是網站能控制的，賭客和賭博網站之間，都是在賭一個概率。從統計學角度來看，賭客投注次數越多，賭客和平臺的輸贏比越趨近于 1:1（如下圖所示，數據來源于司法鑒定報告）。公訴人當庭聲稱，經過統計投注次數和輸贏次數測算出賭博平臺的勝率要比賭客略高，高出的比例為 2%。那么結合起訴書認定的賭資金額 350 億，乘以平臺的勝率，賭博網站的獲利金額為 7 個億，與起訴書認定的 11個億也相差甚遠。

五、辯護人出于司法善意，可以認可司法機關在偵查階段認定的金額

本案偵查階段，公安機關在 2020 年8 月 5 日對H的訊問筆錄是這么記錄的：

“ 問：經過我們對你們賭博公司部分后臺數據及部分財務數據統計分析，你們賭博公司充值賭資有人民幣31億余元。營利有 4.9 億余元，你對這個數據有何想法？

答：我知道了，這個數據應該是準的，我認可的?！?/p>

考慮到司法機關辦理本案的實際情況，辯護人可以做出一定的妥協，秉持最大的司法善意，愿意認可偵查機關認定的 31 億余元賭資及 4.9 億元非法獲利金額。但對 2020 年 8月 10 日筆錄中司法機關強加在本案被告人頭上的賭資及非法獲利金額，以及起訴書中所認定的 350 億余元賭資、11億余元非法獲利堅決不予認可。