羅翔《圓圈正義》：法律、道德、正義、良知、自由之關系

大家好，歡迎光臨老稻曰：一個不正經的讀書會，今天是第31期，由我來給大家分享著名網紅法律人羅翔2019年的新書《圓圈正義——作為自由前提的信念》。之前的讀書會我們講過自由，民主，平等，正義，今天我們談談法治。

羅翔這本書實際上是一個時政文的合集。

蹭社會新聞熱點寫作這件事，很多人都在做，也包括我。所以這么一個很庸俗的事兒呢，羅翔花了好大篇幅來寫序言，引用了柏拉圖、《納尼亞傳奇》的作者劉易斯、康德、《饑餓的蘇丹》新聞照片、電影《象人》、理查德·巴斯特克（是英國清教徒教會領袖）、馬丁·路德·金、史蒂文森的小說《化身博士》等為這種“熱點寫作”辯護，甚至專門解釋了康德著名的那句話“人是目的，而不是手段”——羅翔詭辯說，人家康德的原意是，人不能“單純”地被作為手段。

總之，羅翔認為，利用熱點寫作是正當的，只要這種利用里沒有剝削的成分。而判斷行為是否剝削，只有本人可以進行動機上的自省，他人只能從后果上進行判斷。

所以羅翔這本書里到處是他的自省：我這么做真的對嗎？如果換位思考，我能比當事人做得更好嗎？等等。他始終把自己當做一個人（而不是工具，也不是神），保持著與自己對話的傾向，不斷拷問自己的良知——在我們之前講的《什么才是獨立思考？從平庸之惡到陽明心學》里，我把羅翔這種把自己當作人，自省、自我對話、拷問良知的思考稱之為真正的獨立思考。

如同剛才我們提到的那些人名、書名、電影名，《圓圈正義》的第二個特點是，羅翔特別愛掉書袋，引用名人名言。除了上面提到的，本書中還有丘吉爾、邊沁、密爾、法國哲學家帕斯卡爾、詹姆斯·斯蒂芬（《自由·平等·博愛》的作者）、羅素、盧梭、黑格爾、托克維爾、中世紀神學家托馬斯·阿奎那、古希臘悲劇《安提戈涅》、圣經、英國保守主義先驅埃德蒙·伯克、愛因斯坦……中國的晏子、孔子、慎子、韓非子、司馬遷、魏征、漢文帝、清代大臣沈家本、魯迅……

仔細看這些書袋和人名我們會發現，這里有思想家、哲學家、政治家、神學家、科學家、文學家，但很少有法學家。那么，是不是說這本書與法律關系不大呢？恰恰相反，羅翔旁征博引，縱橫捭闔，其實一直圍繞兩個主題：什么是法治？以及法哲學，即本次讀書會的題目：法律、道德、正義、良知、自由之關系。

一、什么是法治

這部分內容主要在《從“刀把子”到“雙刃劍”——刑法使命的變化》中體現。

刑殺之權是一種由國家壟斷的暴力（刀把子），然而，無論哪種政治體制下的國家權力，都不可能沒有瑕疵，都有被濫用的可能。“刀把子”之說，實際上是把刑法看作是一種工具，這種觀點認為，包括刑法在內的一切法律都只是實現一定社會目標的工具，并不具有獨立的價值。

只要將刑法作為工具，權力的濫用也就不可避免，人治可以打著法治的名義大行其道。任何事物一旦成為工具，就必須為使用者服務。

《法治的妥協》這一章提到：

對中國的司法制度有了解的人都知道，法院一旦作出無罪判決，將會直接導致公安機關、檢察機關承擔一定的國家賠償責任，甚至就連具體辦案的警察、檢察官也會受到“錯案責任追究”。甚至，在司法機關內部還存在著一些成文或不成文的績效考核規定，對刑事破案率、批捕率、無罪判決率、撤訴率等進行考核。檢察機關往往把無罪判決率作為案件質量考核的硬指標，出現無罪判決，責任人要承擔不利后果。一些時候，當事人權利與司法機關績效考核發生了本不該有的聯系。

不得不說的是，一旦進入司法體系，涉案的當事人無論有罪還是無罪都會感到恐懼。是什么樣的力量使得當事人如此的恐懼。如果司法是一種讓人莫名恐懼的力量，那這一定是法家的幽靈，而絕非法治的精神。

《身負權力各自珍重》中，羅翔認為：在當下的中國，我們最要警惕的是一種新的“中學為體，西學為用”的思維，即用傳統法家的思想冠以功利主義、市場經濟和法治的幌子。

一些“法家”不僅頂著法治的“大帽子”，還扯來了功利主義和自由競爭兩面大旗。一方面，言必稱最大多數的最大利益，不顧少數群體的利益。另一方面，則以自由競爭來規避對弱者本應承擔的道義責任。

以上例子，都是將法律當作“刀把子”，當作工具。

因此，刑法不僅要懲罰犯罪，還必須有效地限制國家的刑罰權，保障公民的基本人權。這就是“雙刃劍”——刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。也就是說，盡管刑法規范的是犯罪及其刑罰，但它針對的對象卻是國家。

“雙刃劍”之說，也就可以引申出，建設法治國家，首先就是約束權力，沒有任何人、任何組織可以凌駕于法律之上，法律面前人人平等。法律不僅僅是約束老百姓，更重要的是約束公權力。

《俠客心 法治路》中，羅翔提到了張扣扣殺人案，里面寫到：

法治與其他易混概念的區分主要有兩點：一是法律的正義源頭是封閉的還是開放的，二是法律的約束對象有無例外。

第一個問題也就是誰來確定良法之良。如果法律的正義源頭是封閉的，正義的標準一律取決于權力意志的乾綱獨斷，法律之所以正確不是因為它符合永恒的真理，而僅僅因為它是法律，那么無法得到超驗正義慰藉的人心會不斷地挑戰既定的法律規則，人們也會對任何司法判決的公平性表示出習慣性的懷疑。

“俠肝義膽”會成為民眾挑戰法律的托詞，“王侯將相寧有種乎”的激進運動也無法避免。

第二個問題是法律能否約束一切權力。要老百姓知法守法不是法治，只有權力的擁有者降伏于法律之下才是法治。根據法治觀念，權力必須帶上法律的鐐銬，囚禁于法律之下。只有當官員，當法律的制定者、法律的執行者受到比普通民眾更多的約束，法治才有可能成為現實。任何權力都有腐敗的傾向，襯衣中最臟的地方就是領口。

如果權力總可跳到法律之外，那么人們不是迷戀權力意志的風光無限，就是懷揣俠客之心慷慨激昂。

二、法哲學

剛才我們說法治，重要的一點是不可以有任何人、任何組織凌駕于法律之上……但是，有沒有別的東西能凌駕于法律之上呢？

有，這個東西叫做“自然法”，也可以成為“天道”。

這就是法哲學：作為正義的學說，是對“法應當是什么”以及“正確法”的探討。說白了，就是成文法與自然法的關系。

法治不是權力意志的閉路循環，它認為在人定法以外還有超法律的原理，即代表正義的自然法。這種自然法不是權力意志憑空想象的，它書寫在歷史、文化、傳統和習俗之中。

法律只能被發現，而不能被制定。法律永遠有其超驗的正義之源，因此世俗的法律正義是相對的。因為有著對超驗正義的盼望，人們一方面可以通過正當程序不斷修正世俗社會的法律規則，另一方面也可以容忍世俗社會法律之下的相對正義。

這個超驗的正義之源，也就是“自然法”，它是個啥東西呢？

羅翔用書名《圓圈正義》做了闡述：

在現實中，無論我們用任何儀器都無法畫出一個真正完美的圓，但“圓”這個概念本身是客觀存在的。如果把“圓”看成一種關于正義的隱喻，那么每一個畫“圈”的決定都是一種與正義有關的追求。

第一種人隨意亂畫，如畫個四邊形，然后稱之為“圓”。

第二種人很用心地手繪圓圈，但無奈所畫之圓就是不太規則。他們中的一部分會灰心喪氣，甚至干脆放棄畫圓。

第三種人用先進的儀器畫圓，如使用圓規。當畫出一個合格的圓，他們會非常開心。但慢慢地他們開始陶醉于自己所畫的圓，他們覺得這個圓太完美了，當不可一世的自戀充滿他們的心思意念，他們也就會將自己所畫的圓定義為“圓”的標準。如果有人提醒他們，其實還有更完美的圓，他們會把這種意見當成對自己的挑戰，因為他們儼然已經是真理的代表。絕對的權力絕對導致自戀。

為了說明，羅翔引用了古希臘最偉大的悲劇作品之一《安提戈涅》, 體現了應然正義和實然正義的沖突和張力。

故事發生在忒拜, 國王克瑞翁下令讓背叛者的敗亡者波呂涅克斯暴尸荒野, 誰埋葬他就處以極刑。波呂涅克斯的妹妹安提戈涅以遵循“天道” (對家人的愛) 為由埋葬了哥哥, 于是被克瑞翁下令處死。克瑞翁的兒子是安提戈涅的未婚夫, 得知戀人死訊后自殺身亡, 克瑞翁的妻子聽說兒子已死, 怒責克瑞翁后也隨之自殺。克瑞翁成為孤家寡人, 這才認識到是自己一手釀成了悲劇。

劇中安提戈涅在對抗克瑞翁時有一段常常被法學家所引用的臺詞——

克瑞翁質問道：“如果我忠于王位的職責, 我就不正義嗎?”

安提戈涅回答說：“你并不正義, 你踐踏了天道。”

“上天制定的不成文律條永恒不變, 它的存在不限于今日和昨日,而是永久的, 也沒有人知道它是什么時候出現的。我并不認為你的命令是如此強大有力, 以至于你, 一個凡人, 竟敢僭越上天不成文的且永恒不衰的法。不是今天, 也非昨天, 它們永遠存在, 沒有人知道它們在時間上的起源!”

這個故事有點像三國時期蔡邕哭董卓的典故：

司徒王允設“美人計”離間董卓和呂布，終于殺掉這個國賊，并且將董卓的尸體點了天燈，文武百官黎民百姓都喜大普奔。偏偏蔡邕因為受過董卓的恩惠，跑去哭了一場，結果被王允殺了。上上下下都覺得，董卓確實壞，但這么殺掉蔡邕實在是有點過分。為什么過分呢？無關國法，而是人心，也就是安提戈涅說的“天道”。

《安提戈涅》的隱喻成為自然法學派與法律實證主義之間論戰的經典，它也啟發了后世許多的大哲學家，如黑格爾、克爾凱郭爾、科利和德里達。

雖然關于《安提戈涅》的隱喻有很多種說法，但羅翔更愿意接受自然法學派的基本立場。應然正義一如客觀存在的“圓”，它是法律永遠的追求，雖不能至，心向往之。

既然正義如完美的圓一般并非人之主觀設計，而是客觀自在的，因此我們對正義會心存敬畏。身居高位者會知道權力有其邊界，不會以黑為白，以惡為善，也不會自居真理的代表，自高到認為可以憑借一己之力在人間建立天堂；下級官吏也不會唯唯諾諾，有堅守初心的道德勇氣，可以抵制執行不正義的命令，即便身不由己，也可以“把槍口抬高一厘米”。

在《<槍支批復>的情理法》中，羅翔以天津老太太擁槍案為例，說明了法律與道德的關系：

在我國司法實踐中，歸類性錯誤比比皆是，如購買寵物禽鳥，但卻不知此鳥是法律意義上的珍稀鳥類。再如，隨手采摘葡萄，不料此葡萄為科研用葡萄，價值連城，賣腎都賠不起。對此類案件，都應該和對槍支的認識錯誤一樣，看社會一般人能否出現誤判，如果你我普羅大眾都會出現認識錯誤，那自然就可否定犯罪的故意。

司法實踐中有些司法機關習慣性地認為，民眾必須接受法律所推行的價值觀，而忘記了法律的價值觀本身來源于民眾樸素的道德期待。法律只是道德的載體，權力意志不能任意產生道德法則，道德在法律之上，法律及立法者的意志在道德之下。

法律的超驗權威不是人的理性所創造的，而是寫在歷史、文化、傳統和習俗中，寫在活生生的社會生活之中。法律本身應當有其超驗的根源，因此立法者的意志并非最高意志，在其上至少還有道德的源頭，政府并非最高道德權威的化身。

作為法律源頭的道德是對法律權威的一種必要限制。因此，刑法的合理性不是來自形而上學的推理，而是來自它所服務的道德觀念。保守主義大師斯蒂芬說:

在任何情況下，立法都要適應一國當時的道德水準。如果社會沒有毫不含糊地普遍譴責某事，那么你不可能對它進行懲罰，不然必會“引起嚴重的虛偽和公憤”。公正的法律懲罰必須取得在道德上占壓倒優勢的多數的支持，因為“法律不可能比它的民族更優秀，盡管它能夠隨著標準的提升而日趨嚴謹”。

從這個意義上說，關于如何理解“法律是道德的底線”這句話也就有了新的含義：如果一件事是不違反道德的，甚至是被大多數人鼓勵的，那你就很難說它是違法的，應受懲罰的。

我們初中課本里也學過，犯罪的三個特征：社會危害性——刑事違法性——應受懲罰性，也暗含了這個原則：源頭在于社會危害性而不是刑事違法性。

三、撒瑪利亞法

羅翔這本書里，有個撒瑪利亞的故事被反復提起，也馬丁·路德·金博士非常喜歡的故事。在人生最后一次演講中，他再次提起了這個故事：

“有一個猶太人從耶路撒冷到耶利哥去，落在強盜手中。他們剝去他的衣裳，把他打個半死，就丟下他走了。偶然有一個祭司從這條路下來，看見他，沒搭理就過去了。又有一個利未人路過也照樣從那邊過去了。唯有一個撒瑪利亞人看見他，動了慈心，上前用油和酒倒在他的傷處，包裹好了，扶他騎上自己的牲口，帶到店里去照應他……”

撒瑪利亞人和猶太人是死對頭，祭司是猶太宗教領袖，利未人則猶太精英，但是最后施以援手卻是為猶太人所極為不齒的外邦“雜種”。想象一下，“二戰”期間，一個中國士兵倒在地上，國軍將領從旁邊經過，愛國學生也經行此地，但都沒有施救，最后救助士兵的是一個日本人。這個故事會不會讓你震驚?

有人考證，在故事中，從耶路撒冷到耶利哥的路途非常危險，被稱為“死亡之隘”。匪徒出沒頻繁，也有許多“專業碰瓷者”，地上躺著的人很有可能是強盜的同伙。所以，祭司和利未人著急趕路，沒有救助同胞其實也情有可原。

因為祭司和利未人首先想到的問題是：“如果我停下救這個人，我會怎么樣?”

但是好撒瑪利亞人經過的時候，他反過來問：“如果我不停下救這個人，他會怎么樣?

在我們當下這個環境里，出現過很多見死不救的事例，在法律上，是如何處理這種事的呢？在世界范圍內有“壞撒瑪利亞人法”和“好撒瑪利亞人”兩種做法。

所謂“壞撒瑪利亞人法”，也即要求公民在他人遭遇人身嚴重危害的時候，如果施以援手對自己沒有損害，就應該積極救助，否則要承擔相應的法律后果。這種立法最早出現在19世紀的葡萄牙，隨后的100年，至少為包括德國、法國在內的15個歐洲國家的刑法典所采納。英語國家很少采取類似的立法例，在美國50個州，當前只有明尼蘇達、威斯康星、佛蒙特少數幾個州規定了這種法律。

在英語國家常見的是“好撒瑪利亞人法”，或稱自愿者保護法，通過法律來鼓勵善舉。這種法律的主要精神在于免除見義勇為者的后顧之憂，如果一個人本著善意無償施救他人，在救助過程中，即使出了紕漏(只要不是故意或重大過失)，也不應承擔責任。這樣人們就不用因擔心行善反遭惡報而見死不救。

從社會效果來看，“好撒瑪利亞人法”明顯要強于“壞撒瑪利亞人法”，鼓勵人行善比強迫人行善要容易得多。當前，為什么這么多人見死不救，也許不單單是道德滑坡的問題，而是絕大多數人心存顧慮，害怕惹上麻煩。善遭惡報的案例在中國已不是一起兩起，在這種背景下，設立“見死不救罪”，要能起到實際效果，真是癡人說夢。

重建道德，要靠各種制度的齊頭并進，法律能做的其實非常有限。法律只是對人的最低道德要求，它不可能也不應該強人所難。我們不可能期待每個人都像康德哲學所提倡的那樣，不計利害地遵守道德戒律。

四、關于道德譴責

前一段，我和堃群的朋友進行過一場曠日持久的關于法律與道德的爭論。我的觀點比較非主流：

1.法律不是道德的底線：遵紀守法依然可能是人渣，違法犯罪未必就不是英雄。這一點我們剛才講到了，其實我想表達的與羅翔和斯蒂芬的意思差不多——如果一件事是不違反道德的，甚至是被大多數人鼓勵的，那你就很難說它是違法的，應受懲罰的。

2.道德不僅僅律己，也可以律他——比如，道德譴責是正當的，甚至是必不可少的。

恰好，《圓圈正義》里專門有個章節《道德譴責的正確打開方式》，我們來看看羅翔怎么說。

道德的使命首先是自律，而非他律，道德譴責的第一步永遠是對自己發出的，我們必須先質問自己，在相似的情景下，我們會如何行為?

我并不是說人們不能夠進行道德譴責，而是說當我們進行道德譴責的時候，一定不要把自己先排除在道德判斷之外。

所以說，人當然有資格進行道德譴責，只是一定要先把自己代入——如果我是當事人，我會怎么做？在很多極端事件中，無論是圍觀少女跳樓案、武漢媽媽自殺案、小悅悅案中，我們如果把自己代入，很容易得出答案：我們不會那樣做。于是，我們對那些人渣進行道德譴責或人身攻擊，有什么不對呢？為什么要被一句“道德只能律己，不能律它”束縛呢？

有許多人會誤解，既然不要輕易掄起道德大棒，那么對于他人的言行舉止，我們都“不要指責”，都應當“寬容”，甚至應當視而不見，保持緘默。

這顯然是錯誤的，如果人無是非對錯之分，不分好歹，那么人類社會也就不復存在。

每個人的心中都有一個“理想人”的范例，用柏拉圖的術語來說這叫作人的“共相”（大衛休謨：共通感，阿德勒：共同體感覺）。這種“理想人”有著高尚、勇敢、知恩圖報等諸多美德。

當他人的行為舉止嚴重違反了“理想人”的標準，就會激起我們內心的憤怒。這種憤怒本身是正常的。

雖然有很多人說人的“共相”(“理想人”范例)并不存在，它只是一種假設，但我更愿意相信“共相”不是假設，而是一種客觀實在。正如人類無論用任何儀器都無法畫出一個完美的圓，但“圓”這個概念是客觀存在的。

正是這種“理想人”的范例激起我們的道德意識，也讓我們一生可以不斷行走在德行之路，高山仰止，雖不能至，心向往之。

有人說，沒有什么是絕對的對，也沒有什么是絕對的錯，所以我們沒有資格對他人說三道四。這種“相對主義”的觀點是錯誤的。相對主義告訴人們沒有絕對的對錯，存在的就是合理的。但這個世界一切的敗壞，根源都是相對主義。相對主義讓人完全失去了批判罪惡的能力。如果沒有絕對對錯，那么吃人也就只是一種口味問題，殺人也不過是一種娛樂方式。

因此，人當然有資格進行道德譴責。

二、人為什么會進行道德譴責?

1.我們心中“理想人”范例的召喚。

2.希望他人改過自新。很多時候，父母對孩子最大的懲罰就是對其不管不問，任其墮落。當人們出于無偽的愛心對他人發出真誠的批評時，其實還是希望他人可以悔改，而不是任其在墮落中走向毀滅。

3.自以為是，表達道德優越。

4.其他。人們進行道德譴責，還有其他許多動機，如博人眼球、營銷造勢、消費他人的痛苦等。

三、如何開啟道德譴責?

道德與法律不同，它主要是一種自律。因此，在開啟道德譴責的閥門時，一定也要進行自我的反省，這樣才能讓本能的憤怒在正確的渠道中運行并產生積極的作用，而不至于像洪水一般，泛濫成災。

比如說，對于豐縣女案，任何人都會感到憤怒，人不能做到“太上而忘情”。但是，當我陷入憤怒時，心中的“理想人”告訴我要勇敢、要反抗、要知恥之時，我首先把這種聲音作為是對我自己的提醒。

那么提醒之后，我們為什么不能對他人進行道德譴責呢？

結語

道義的限制可以對自由進行合理的約束，防止人們因著無節制的自由走向放縱的毀滅。在道義論看來，穆勒式的自由主義對人性有著過高的估計。但是人性有幽暗的成分，如果缺乏必要的道義約束，人的幽暗會因著自由被無限放大。人們習以為常地認為，人會因著自由選擇高尚，但事情往往事與愿違，很多人并不喜歡高尚的事物，往往更喜歡卑下，尤其當人在沒有任何約束的情況下，更是如此。

另一方面，道義的限制也是對國家威權的約束，防止國家擁有無限的權利。國家并非最高道德權威的化身，相反它要接受傳統道義的必要限制。國家不能以任何美好的名義突破道義的底線。在道義論看來，沒有限制的個人自由和沒有約束的權力專斷不過一枚硬幣的兩面。

有許多人非常反感道義論的道德強迫，認為不能以道義之名來強推價值觀。但是問題在于，在道義規范所推崇的價值觀與無視道義的國家意志之間，哪種更具有強迫性呢?

這個故事告訴我們，很多時候人們并不知道如何選擇，你不是遵循道義的指引，就是按照國家意志來生活。無視道義約束的個人自由與漠視道義的國家意志不過是一體兩面。

最后，用羅翔——一位法律人在2011年政法大學“榜樣法大”頒獎典禮上的發言片段來結束：

我想對所有的人說，真正的榜樣不在這臺上，它在我們的內心，也就是我們與生俱來的道德良知。良知才是最好的榜樣。法律要追求公平和正義，而良知也是公平和正義的尺度。

順從良知的呼召，做一個真實的人，無論在順境和困境，都能彰顯人性的光輝，克制人性的幽暗，一個行在光明之中的光明之子才是真正的榜樣。

一個卓越的法大人，并不取決于你的知識、財富、官職，而取決于你是否堅守了良知的底線。