一、農民工受傷能否主張工傷賠償?
工傷的認定一般要以用人單位和勞動者之間存在勞動關系為前提。包工頭是自然人,不符合訂立勞動合同的主體條件,包工頭和農民工之間自然無法構成勞動合同關系。
同時,因為建筑公司并不直接安排農民工工作內容和支付工資,而是以勞務分包的形式將工作內容分包給了包工頭。加之建筑公司與農民工之間不具有建立長期穩定用工關系的意思表示,往往都是農民工哪里有活兒去哪兒干,建筑公司很多時候也是臨時召集工人干活,缺乏建立長期固定勞動關系的合意,所以農民工和建筑公司之間也無法成立勞動關系。
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法律依據:
《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》( 勞社部發[2005]12號)
第一條:第一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同,但同時具備下主體資格;第二、用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;第三、勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
第二條:用人單位未與勞動者簽訂勞動合同,認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證:第一、用人單位和勞動者符合法律、法規規定的工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;第二、用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;第三、勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;第四、考勤記錄;第五、其他勞動者的證言等。
那么,農民工就沒有辦法去認定工傷了嗎?非也,工傷認定以勞動關系的建立為前提只是原則上的情況,是原則就有例外。我國法律出于維護社會穩定和保護農民工的角度,進行了相應規定。
法律依據:
《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條:“用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人,該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的,用工單位為承擔工傷保險責任的單位;個人掛靠其他單位對外經營,其聘用的人員因工傷亡的,被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位”。
《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發﹝2005﹞12號):“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”。
人力資源和社會保障部《關于執行工傷保險條例若干問題的意見》第七條:“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人,該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的,由該具有用工主體資格的承包單位承擔用人單位應承擔的工傷保險責任”。
根據上述法律規定可知。建筑公司違法將勞務分包、轉包給包工頭,或者包工頭個人掛靠在建筑公司名下接活的,仍然由建筑公司承擔工傷的賠償責任。建筑公司在承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后可以依法向包工頭追償。
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二、農民工受傷能否主張人身損害賠償?
首先人身損害賠償和工傷賠償只能二選一。農民工作為包工頭的雇員,由包工頭直接安排工作內容并支付相應工資報酬,農民工與包工頭之間依法成立雇傭關系。在雇傭關系中,雇員因為從事雇傭活動而受到人身損害的,應當由雇主承擔賠償責任。也就是說,農民工在工地干活受傷,基于人身損害賠償首先要找的是包工頭。
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現實中還存在這樣的情況,那就是農民工在工地做工并不是包工頭來安排工作內容和管理,是由建筑公司來安排。那么由此發生安全事故的,建筑公司顯然是存在過錯的,農民工可以找建筑公司賠嗎?答案是肯定的。
根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定:雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的,賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任,也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后,可以向第三人追償。
雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害,發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的,應當與雇主承擔連帶賠償責任。
所以,基于人身損害賠償能不能找建筑公司賠償要看建筑公司是否存在過錯,管理過失是一種過錯,缺乏對于雇主資質和安全生產條件的審查也是一種過錯。農民工可以此向建筑公司主張人身損害賠償責任。
律師提醒:農民工在工地受傷,如果是基于工傷賠付,應該去找建筑公司。應該在干活期間注意留存相關溝通記錄、建筑公司信息、工地信息等。如果是基于人身損害賠償,首先應找包工頭,如果建筑公司對損害的發生存在過錯或者有違法分包轉包、包工頭掛靠資質的情況,可以連同建筑公司一同主張損害賠償。
來源:安泉法律服務
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