實務文書：虛開犯罪違法所得認定方式

作者：王如僧律師，廣東廣強律師事務所稅務訴訟律師，原則上只辦涉稅案件。

關于貴院正在審查起訴的

犯罪嫌疑人L*涉嫌虛開發票罪一案

違法所得認定問題的

律師意見

尊敬的**市**區人民檢察院：

犯罪嫌疑人L*（以下簡稱L*）涉嫌虛開增值稅專用發票罪、虛開發票罪一案，貴院正在審查起訴中。

關于L*的說法，在作案過程中，其獲得的收入約為123萬元，扣掉水電費、工資、找人當掛名法人、銀行注冊賬戶等的費用，獲利金額約為10萬元。

目前，司法實踐中有兩個關于違法所得的認定標準，分別為毛利法、獲利法，司法機關根據不同的犯罪類型，適用不同的計算標準。

第一種，對于詐騙罪、盜竊罪等類型的犯罪，適用毛利法。

譬如，《全國法院審理金融犯罪案件工作會談紀要》規定：“在具體認定金融詐騙犯罪的數額時，應當以行為人實際騙取的數額計算。對于行為人為實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續費、回扣等，或者用于行賄、贈與等費用，均應計入金融詐騙的犯罪數額。但應當將案發前已歸還的數額扣除。”

第二種，對于生產、銷售偽劣產品罪、非法經營罪等類型的犯罪，適用獲利法。

譬如，最高人民法院、最高人民檢察院在《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條規定：“刑法第一百八十條第一款規定的“違法所得”，是指通過內幕交易行為所獲利益或者避免的損失。”

譬如，最高人民法院在《關于非法經營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》規定：“認為非法經營罪中的“違法所得”，是指獲利數額，即以行為人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入（即非法經營數額），扣除其直接用于經營活動的合理支出部分后剩余的數額。主要理由如下：對非法經營罪中違法所得數額的認定，我國司法、行政機關主張“獲利說”原則。

比如，《最高人民法院關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》規定，“違法所得數額”是指生產、銷售偽劣產品獲利的數額；

《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十七條也規定，本解釋所稱“違法所得數額”是指獲利數額。

而且，國家工商行政管理總局的《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第二條也明確規定：“工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經營活動的適當的合理支出，為違法所得。”

當然，盡管我國適用“獲利說”原則，但同時也有例外，即對一些社會危害大或違法成本難以計算的違法犯罪行為，可以其銷售收入為違法所得。但是，這種例外，應當有法律、司法解釋的明確規定。而不是如第二種意見所言，如果法律、司法解釋沒有明確限制，就應當將全部銷售收入認定為違法所得數額。……”

綜上，辯護人的意見有三點：

第一點，將L*案與非法經營罪、假冒注冊商標罪等其他經濟犯罪進行比較，涉案的123萬元，實際上是非法經營數額，L*的違法所得數額，應該是獲利數額，即非法經營數額扣除其直接用于支出部分后剩余的數額。

第二點，從法理的角度看，追繳違法所得的目的，在于“禁止犯罪分子從犯罪行為中獲益”。追繳違法所得不是一種刑罰手段，罰金才是刑罰手段。本案中，將L*的獲利數額予以追繳，就可以達到目的，按照非法經營數額追繳的話，就具有“刑罰”意味了，不符合《刑法》的立法目的。

第三點，L*沒有什么積蓄，兩個小孩非常年幼，妻子在一家公司當文員，時常需要其姐姐L**的資助，才能維持正常的生活。如果按照123萬元認定違法所得數額，將明顯超出其家庭承受能力。

綜上，懇請貴院按照“獲利法”，認定L*的違法所得數額。

謝謝！

此致

廣東廣強律師事務所

王如僧 律師

二0二四年八月十三日