商學周報154｜設(shè)立中公司的認定及責任問題

商法學周報，系法律商業(yè)雙驅(qū)動的萬程通商團隊的每周固定學習會。本期分享的文章，系團隊于2024年11月1日集體學習的文章。

我們認為，法律人須以理論指導實務(wù)，以實務(wù)豐富理論，不可偏廢。但實務(wù)工作者常常為工作所累，少有時間研究學術(shù)理論。實務(wù)與理論的藩籬不破，于個人而言，是為成長的瓶頸，于法治建設(shè)而言，優(yōu)秀的理論不能被用于指導實務(wù)，優(yōu)秀的實務(wù)經(jīng)驗無法上升為理論。無論對哪一方，都是損失。

法律學術(shù)海洋之遼闊，實務(wù)法律人時間之碎片。兩者矛盾重重。一為逼迫自己緊跟學術(shù)潮流，提升自己的理論水平；二為取方家論證結(jié)論以求關(guān)注，展其問題路徑以便查閱。因此，我們將每周日上午的固定學習，形成“商法學周報”，以供分享交流。關(guān)注我們，獲取第一手專業(yè)學習資料。

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【正文】

00　　本期學習成果綜述

本期學習主題是“設(shè)立中公司的認定與責任”。

這三篇論文集中討論了公司法律領(lǐng)域的幾個關(guān)鍵議題，包括公司成立前合同的責任分配、股東在公司設(shè)立時的資金補充義務(wù)，以及成立中組織所面臨的法律挑戰(zhàn)。這些研究不僅審視了現(xiàn)有法律規(guī)定的不足，還提出了改進措施，目的是要強化債權(quán)保護，確保公司合法合規(guī)地成長。

第一篇文章深入分析了公司設(shè)立過程中先公司合同的責任承擔問題。

第二篇文章主要對新修訂的《公司法》中的相關(guān)條文進行了分析。

第三篇文章提出了“設(shè)立中組織”的概念，并認為應(yīng)將其法律地位視為合伙，設(shè)立人不應(yīng)享受有限責任保護。

01　　論先公司合同責任的承擔

【來源】中南財經(jīng)政法大學碩士畢業(yè)論文

【作者】徐方

【摘要】公司設(shè)立是一個漫長的過程，在設(shè)立過程中，公司發(fā)起人必須要進行一系列的設(shè)立行為，使得設(shè)立中的公司逐漸具備法律要求法人應(yīng)該具備的要素。我國目前法律規(guī)范對先公司合同的界定標準并不統(tǒng)一。

《民法典》第75條以“為設(shè)立公司”作為標準，《公司法司法解釋（三）》第3條則以“為公司利益”作為標準。實踐中通常以時間為準，只要在設(shè)立過程中簽訂的合同都認定是先公司合同。對先公司合同的認定過于寬泛，導致在責任承擔中，發(fā)起人需要承擔責任的情形過寬，并且一律要求全體發(fā)起人承擔連帶責任導致發(fā)起人的責任過重。

應(yīng)通過區(qū)分先公司合同的類型，適用不同的法律規(guī)范，以確定具體的責任承擔主體。而現(xiàn)有判定標準并不能合理界定設(shè)立行為，導致商事交易的不確定性增加。

關(guān)于必要先公司合同和非必要先公司合同的區(qū)別，在公司未成立時，必要先公司合同責任應(yīng)由設(shè)立中的公司承擔，不足部分由發(fā)起人承擔連帶責任的觀點。

最后，對于設(shè)立中公司的法律性質(zhì)，應(yīng)具有部分民事權(quán)利能力，能夠在公司未成立時對外承擔一定的責任。

【學習總結(jié)】

1．先公司合同的界定與分類：

先公司合同分為必要先公司合同和非必要先公司合同。

必要先公司合同包括直接設(shè)立行為和設(shè)立附屬行為的合同。

非必要先公司合同包括開業(yè)準備行為和商業(yè)機會保有行為的合同。

2．責任承擔主體：

必要先公司合同責任主要由發(fā)起人、設(shè)立中的公司和成立后的公司承擔。

非必要先公司合同責任承擔類推無權(quán)代理規(guī)則。

3．必要先公司合同責任承擔：

公司成立后，責任由公司承擔。

公司未成立時，由設(shè)立中公司承擔責任，不足部分由發(fā)起人承擔連帶責任。

4．非必要先公司合同責任承擔：

公司追認合同后，由公司承擔責任。

公司拒絕追認時，由訂立合同的發(fā)起人承擔責任，特殊情形下全體發(fā)起人承擔連帶責任。

5．發(fā)起人的法律地位：

發(fā)起人、設(shè)立人與有限責任公司的股東在法律地位上視為相同。

發(fā)起人在對外簽訂合同時，類似于代理人的地位。

6．設(shè)立中公司的法律地位與責任能力：

設(shè)立中公司具有一定的民事權(quán)利能力，可以承擔部分責任。

設(shè)立中公司與成立后的公司在目的和行為上具有連續(xù)性。

7．合同追認與撤銷權(quán)：

在公司追認合同的情況下，相對人不享有撤銷權(quán)。

在公司拒絕追認合同的情況下，相對人不能要求公司承擔責任，由發(fā)起人承擔。

8．特殊情形下的責任承擔：

在以設(shè)立中公司名義簽訂的合同中，如果存在交易外觀使相對人相信決議是全體發(fā)起人共同作出的，則全體發(fā)起人承擔連帶責任。

02　　設(shè)立時股東的資本補足責任

【來源】《法律科學(西北政法大學學報)》2024年第5期

【作者】徐強勝

【摘要】新修訂的《公司法》對此前存在的部分制度問題進行了系統(tǒng)性回應(yīng)。

其第５０條關(guān)于設(shè)立時股東的資本補足責任規(guī)定，體現(xiàn)了公司應(yīng)當依法設(shè)立的法理，是我國公司法對設(shè)立中公司理論認識提升的結(jié)果，校正了修訂前對設(shè)立時股東出資不足責任的簡單化認知。

《公司法》第５０條與第５１、５２條共同保證著公司資本在公司成立時的確定與充實，并一起消除了修訂前《公司法》關(guān)于其他已經(jīng)足額出資股東在公司成立后的連帶責任風險，符合公司法邏輯，有利于“完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度，弘揚企業(yè)家精神”。

【學習總結(jié)】

本文已新《公司法》為背景，新修訂的《公司法》對之前的部分制度問題進行了系統(tǒng)性回應(yīng)，特別是第50條關(guān)于設(shè)立時股東的資本補足責任的規(guī)定。該規(guī)定體現(xiàn)了公司應(yīng)當依法設(shè)立的法理，是對設(shè)立中公司理論認識的提升，糾正了修訂前對設(shè)立時股東出資不足責任的簡單化認知。

關(guān)于資本補足責任的法理基礎(chǔ)，股東以非貨幣財產(chǎn)作價出資時，應(yīng)當真實、完整，禁止高估，以保護股東出資公平權(quán)，確保公司成立后資本的確定與充實。設(shè)立時所有股東均有共同推動公司成立的義務(wù)，負有確保公司依法成立的職責。

新《公司法》第50條是關(guān)于設(shè)立中公司股東出資瑕疵補足責任的規(guī)定，目的是保證已經(jīng)通過章程規(guī)定的注冊資本的確定與真實，以便獲得有效的公司登記。該條規(guī)定的股東補足出資責任對象是設(shè)立中的公司，而非成立后的公司或公司債權(quán)人。并且新《公司法》第50條刪除了“有限責任公司成立后”的表述，僅表明“有限責任公司設(shè)立時”的要求。這一變化意味著“設(shè)立時”的股東行為必然影響“成立后”的公司，進而影響成立后公司的債權(quán)人利益。

如果某一股東不能依照章程規(guī)定繳納出資或非貨幣財產(chǎn)出資顯著低于認繳的出資額時，該股東首先負有補足義務(wù)。只有在設(shè)立時出資不實的股東不能先行補足出資的情況下，設(shè)立時的其他股東才對出資不足承擔連帶補足責任。新《公司法》的這種規(guī)定有利于保護已經(jīng)足額出資的股東，特別是中小股東，避免因大股東出資不實而承受巨大損失。

03　　“設(shè)立中組織”的邏輯證成與實踐運作

【來源】《理論探索》2023年第4期

【作者】陳彥晶

【摘要】設(shè)立人設(shè)立民商事組織時存在目標組織類型不確定、類型轉(zhuǎn)變、類型多樣等特殊情況。設(shè)立中公司理論無法解決這些特殊問題，應(yīng)當在《民法典》第75條、第108條的基礎(chǔ)上提煉出“設(shè)立中組織”，替代“設(shè)立中公司”。

“設(shè)立中組織”涉及外部責任承擔、外部債權(quán)行使、內(nèi)部責任分擔、虧損分擔、利潤分配和組織成員變動六個方面的法律問題，《民法典》第75條、第108條和《公司法解釋三》僅能解決前三個方面的問題，后三個方面的問題仍有待解決。“設(shè)立中組織”的法律地位應(yīng)為合伙，設(shè)立人不應(yīng)受到有限責任的保護。

“設(shè)立中組織”內(nèi)部關(guān)系應(yīng)依據(jù)《民法典》合伙合同章規(guī)定處理；在責任和虧損分擔上，不應(yīng)適用“實繳”出資比例，而應(yīng)適用“認繳”出資比例。

【學習總結(jié)】

在民商事法律實踐中，設(shè)立人設(shè)立組織時可能面臨目標組織類型不確定、類型轉(zhuǎn)變、類型多樣等特殊情況，這些情況對現(xiàn)有的設(shè)立中公司理論提出了挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的設(shè)立中公司理論主要關(guān)注公司法人的設(shè)立過程，但未能涵蓋所有類型的民商事組織，特別是在組織類型多樣化和動態(tài)變化的背景下，其局限性愈發(fā)明顯。

因此，提出了“設(shè)立中組織”的概念，以期在《民法典》第75條、第108條的基礎(chǔ)上，為各種特殊情況提供一個統(tǒng)一的法律框架。

“設(shè)立中組織”涉及的法律問題廣泛，包括外部責任承擔、外部債權(quán)行使、內(nèi)部責任分擔、虧損分擔、利潤分配和組織成員變動六個方面。《民法典》第75條、第108條和《公司法解釋三》雖然為前三個方面提供了一定的解決方案，但對于后三個方面的問題，即虧損分擔、利潤分配和組織成員變動，現(xiàn)有法律規(guī)范尚未給出明確的指導。這些問題的解決對于保護債權(quán)人利益、維護交易安全以及促進民商事活動的健康發(fā)展至關(guān)重要。

主張“設(shè)立中組織”的法律地位應(yīng)為合伙，這意味著設(shè)立人不應(yīng)受到有限責任的保護，而是應(yīng)當對“設(shè)立中組織”的債務(wù)承擔無限連帶責任。這一立場基于對合伙企業(yè)特性的分析，合伙企業(yè)中合伙人對企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任的規(guī)則，可以類推適用于“設(shè)立中組織”，以強化對外部債權(quán)人的保護。

在“設(shè)立中組織”的內(nèi)部關(guān)系處理上，文章建議依據(jù)《民法典》合伙合同章的規(guī)定進行。這一建議考慮到合伙合同章對合伙人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有較為詳細的規(guī)定，可以為“設(shè)立中組織”內(nèi)部責任分擔提供明確的法律依據(jù)。特別是在責任和虧損分擔上，文章提出不應(yīng)適用“實繳”出資比例，而應(yīng)適用“認繳”出資比例。這一觀點認為，認繳出資比例更能反映設(shè)立人對“設(shè)立中組織”的承諾和責任，也更符合合伙企業(yè)中合伙人責任分擔的一般原則。

通過對“設(shè)立中組織”的邏輯證成與實踐運作的深入探討，文章揭示了在民商事法律實踐中處理設(shè)立中組織問題的新思路。這一新思路不僅有助于完善公司法相關(guān)制度，還對保護投資者和債權(quán)人利益具有重要意義。通過對“設(shè)立中組織”的詳細分析，文章為理解和解決公司設(shè)立過程中的復雜法律問題提供了新的視角和解決方案，為司法實踐和立法提供了有益的參考。

未來司法實務(wù)在否認關(guān)聯(lián)公司法人人格這一問題上，應(yīng)當充分發(fā)揮第15號指導案例的指引作用，結(jié)合人員是否混同、業(yè)務(wù)是否混同等要素，以"財產(chǎn)是否混同"為核心，判定關(guān)聯(lián)公司法人人格是否混同；同時考慮"人格混同行為"是否"嚴重影響公司債權(quán)人利益"。

此外，司法實務(wù)應(yīng)當強化尊重商業(yè)自治的商事審判思維，并且堅持個案否認關(guān)聯(lián)公司法人人格的裁判立場。