商學周報154｜設立中公司的認定及責任問題

商法學周報，系法律商業雙驅動的萬程通商團隊的每周固定學習會。本期分享的文章，系團隊于2024年11月1日集體學習的文章。

我們認為，法律人須以理論指導實務，以實務豐富理論，不可偏廢。但實務工作者常常為工作所累，少有時間研究學術理論。實務與理論的藩籬不破，于個人而言，是為成長的瓶頸，于法治建設而言，優秀的理論不能被用于指導實務，優秀的實務經驗無法上升為理論。無論對哪一方，都是損失。

法律學術海洋之遼闊，實務法律人時間之碎片。兩者矛盾重重。一為逼迫自己緊跟學術潮流，提升自己的理論水平；二為取方家論證結論以求關注，展其問題路徑以便查閱。因此，我們將每周日上午的固定學習，形成“商法學周報”，以供分享交流。關注我們，獲取第一手專業學習資料。

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【正文】

00　　本期學習成果綜述

本期學習主題是“設立中公司的認定與責任”。

這三篇論文集中討論了公司法律領域的幾個關鍵議題，包括公司成立前合同的責任分配、股東在公司設立時的資金補充義務，以及成立中組織所面臨的法律挑戰。這些研究不僅審視了現有法律規定的不足，還提出了改進措施，目的是要強化債權保護，確保公司合法合規地成長。

第一篇文章深入分析了公司設立過程中先公司合同的責任承擔問題。

第二篇文章主要對新修訂的《公司法》中的相關條文進行了分析。

第三篇文章提出了“設立中組織”的概念，并認為應將其法律地位視為合伙，設立人不應享受有限責任保護。

01　　論先公司合同責任的承擔

【來源】中南財經政法大學碩士畢業論文

【作者】徐方

【摘要】公司設立是一個漫長的過程，在設立過程中，公司發起人必須要進行一系列的設立行為，使得設立中的公司逐漸具備法律要求法人應該具備的要素。我國目前法律規范對先公司合同的界定標準并不統一。

《民法典》第75條以“為設立公司”作為標準，《公司法司法解釋（三）》第3條則以“為公司利益”作為標準。實踐中通常以時間為準，只要在設立過程中簽訂的合同都認定是先公司合同。對先公司合同的認定過于寬泛，導致在責任承擔中，發起人需要承擔責任的情形過寬，并且一律要求全體發起人承擔連帶責任導致發起人的責任過重。

應通過區分先公司合同的類型，適用不同的法律規范，以確定具體的責任承擔主體。而現有判定標準并不能合理界定設立行為，導致商事交易的不確定性增加。

關于必要先公司合同和非必要先公司合同的區別，在公司未成立時，必要先公司合同責任應由設立中的公司承擔，不足部分由發起人承擔連帶責任的觀點。

最后，對于設立中公司的法律性質，應具有部分民事權利能力，能夠在公司未成立時對外承擔一定的責任。

【學習總結】

1．先公司合同的界定與分類：

先公司合同分為必要先公司合同和非必要先公司合同。

必要先公司合同包括直接設立行為和設立附屬行為的合同。

非必要先公司合同包括開業準備行為和商業機會保有行為的合同。

2．責任承擔主體：

必要先公司合同責任主要由發起人、設立中的公司和成立后的公司承擔。

非必要先公司合同責任承擔類推無權代理規則。

3．必要先公司合同責任承擔：

公司成立后，責任由公司承擔。

公司未成立時，由設立中公司承擔責任，不足部分由發起人承擔連帶責任。

4．非必要先公司合同責任承擔：

公司追認合同后，由公司承擔責任。

公司拒絕追認時，由訂立合同的發起人承擔責任，特殊情形下全體發起人承擔連帶責任。

5．發起人的法律地位：

發起人、設立人與有限責任公司的股東在法律地位上視為相同。

發起人在對外簽訂合同時，類似于代理人的地位。

6．設立中公司的法律地位與責任能力：

設立中公司具有一定的民事權利能力，可以承擔部分責任。

設立中公司與成立后的公司在目的和行為上具有連續性。

7．合同追認與撤銷權：

在公司追認合同的情況下，相對人不享有撤銷權。

在公司拒絕追認合同的情況下，相對人不能要求公司承擔責任，由發起人承擔。

8．特殊情形下的責任承擔：

在以設立中公司名義簽訂的合同中，如果存在交易外觀使相對人相信決議是全體發起人共同作出的，則全體發起人承擔連帶責任。

02　　設立時股東的資本補足責任

【來源】《法律科學(西北政法大學學報)》2024年第5期

【作者】徐強勝

【摘要】新修訂的《公司法》對此前存在的部分制度問題進行了系統性回應。

其第５０條關于設立時股東的資本補足責任規定，體現了公司應當依法設立的法理，是我國公司法對設立中公司理論認識提升的結果，校正了修訂前對設立時股東出資不足責任的簡單化認知。

《公司法》第５０條與第５１、５２條共同保證著公司資本在公司成立時的確定與充實，并一起消除了修訂前《公司法》關于其他已經足額出資股東在公司成立后的連帶責任風險，符合公司法邏輯，有利于“完善中國特色現代企業制度，弘揚企業家精神”。

【學習總結】

本文已新《公司法》為背景，新修訂的《公司法》對之前的部分制度問題進行了系統性回應，特別是第50條關于設立時股東的資本補足責任的規定。該規定體現了公司應當依法設立的法理，是對設立中公司理論認識的提升，糾正了修訂前對設立時股東出資不足責任的簡單化認知。

關于資本補足責任的法理基礎，股東以非貨幣財產作價出資時，應當真實、完整，禁止高估，以保護股東出資公平權，確保公司成立后資本的確定與充實。設立時所有股東均有共同推動公司成立的義務，負有確保公司依法成立的職責。

新《公司法》第50條是關于設立中公司股東出資瑕疵補足責任的規定，目的是保證已經通過章程規定的注冊資本的確定與真實，以便獲得有效的公司登記。該條規定的股東補足出資責任對象是設立中的公司，而非成立后的公司或公司債權人。并且新《公司法》第50條刪除了“有限責任公司成立后”的表述，僅表明“有限責任公司設立時”的要求。這一變化意味著“設立時”的股東行為必然影響“成立后”的公司，進而影響成立后公司的債權人利益。

如果某一股東不能依照章程規定繳納出資或非貨幣財產出資顯著低于認繳的出資額時，該股東首先負有補足義務。只有在設立時出資不實的股東不能先行補足出資的情況下，設立時的其他股東才對出資不足承擔連帶補足責任。新《公司法》的這種規定有利于保護已經足額出資的股東，特別是中小股東，避免因大股東出資不實而承受巨大損失。

03　　“設立中組織”的邏輯證成與實踐運作

【來源】《理論探索》2023年第4期

【作者】陳彥晶

【摘要】設立人設立民商事組織時存在目標組織類型不確定、類型轉變、類型多樣等特殊情況。設立中公司理論無法解決這些特殊問題，應當在《民法典》第75條、第108條的基礎上提煉出“設立中組織”，替代“設立中公司”。

“設立中組織”涉及外部責任承擔、外部債權行使、內部責任分擔、虧損分擔、利潤分配和組織成員變動六個方面的法律問題，《民法典》第75條、第108條和《公司法解釋三》僅能解決前三個方面的問題，后三個方面的問題仍有待解決。“設立中組織”的法律地位應為合伙，設立人不應受到有限責任的保護。

“設立中組織”內部關系應依據《民法典》合伙合同章規定處理；在責任和虧損分擔上，不應適用“實繳”出資比例，而應適用“認繳”出資比例。

【學習總結】

在民商事法律實踐中，設立人設立組織時可能面臨目標組織類型不確定、類型轉變、類型多樣等特殊情況，這些情況對現有的設立中公司理論提出了挑戰。傳統的設立中公司理論主要關注公司法人的設立過程，但未能涵蓋所有類型的民商事組織，特別是在組織類型多樣化和動態變化的背景下，其局限性愈發明顯。

因此，提出了“設立中組織”的概念，以期在《民法典》第75條、第108條的基礎上，為各種特殊情況提供一個統一的法律框架。

“設立中組織”涉及的法律問題廣泛，包括外部責任承擔、外部債權行使、內部責任分擔、虧損分擔、利潤分配和組織成員變動六個方面。《民法典》第75條、第108條和《公司法解釋三》雖然為前三個方面提供了一定的解決方案，但對于后三個方面的問題，即虧損分擔、利潤分配和組織成員變動，現有法律規范尚未給出明確的指導。這些問題的解決對于保護債權人利益、維護交易安全以及促進民商事活動的健康發展至關重要。

主張“設立中組織”的法律地位應為合伙，這意味著設立人不應受到有限責任的保護，而是應當對“設立中組織”的債務承擔無限連帶責任。這一立場基于對合伙企業特性的分析，合伙企業中合伙人對企業債務承擔無限連帶責任的規則，可以類推適用于“設立中組織”，以強化對外部債權人的保護。

在“設立中組織”的內部關系處理上，文章建議依據《民法典》合伙合同章的規定進行。這一建議考慮到合伙合同章對合伙人之間的權利義務關系有較為詳細的規定，可以為“設立中組織”內部責任分擔提供明確的法律依據。特別是在責任和虧損分擔上，文章提出不應適用“實繳”出資比例，而應適用“認繳”出資比例。這一觀點認為，認繳出資比例更能反映設立人對“設立中組織”的承諾和責任，也更符合合伙企業中合伙人責任分擔的一般原則。

通過對“設立中組織”的邏輯證成與實踐運作的深入探討，文章揭示了在民商事法律實踐中處理設立中組織問題的新思路。這一新思路不僅有助于完善公司法相關制度，還對保護投資者和債權人利益具有重要意義。通過對“設立中組織”的詳細分析，文章為理解和解決公司設立過程中的復雜法律問題提供了新的視角和解決方案，為司法實踐和立法提供了有益的參考。

未來司法實務在否認關聯公司法人人格這一問題上，應當充分發揮第15號指導案例的指引作用，結合人員是否混同、業務是否混同等要素，以"財產是否混同"為核心，判定關聯公司法人人格是否混同；同時考慮"人格混同行為"是否"嚴重影響公司債權人利益"。

此外，司法實務應當強化尊重商業自治的商事審判思維，并且堅持個案否認關聯公司法人人格的裁判立場。