陳偉奇律師｜承包方怠于追款，“背對背”條款能抗分包方？

陳偉奇：工程案件律師

陳偉奇個人社會職稱

政協茂名市電白區第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執行會長

振興電白廣州聯誼會常務副會長

西南政法大學法學博士

西南政法大學中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務所　副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調解專家

建設工程合同糾紛專業律師

工程案件律師

廣州大學不動產研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

“背靠背”條款在建設工程領域中被廣泛運用，一般可表述為：發包人向總承包人支付價款后，總承包人再按約定比例和期限向分包人支付價款的義務。本質上，“背靠背”條款是總承包人通過串聯本不存在合同關系的業主和分包人，進而將發包方拖欠、拒付工程款的風險分攤給分包人承擔的一種手段。該條款的設立，將極大增加分包人獲取工程款的不確定性。雖然分包人已經完全履行了分包合同項下的施工義務，但卻并未滿足工程款支付請求權的行使要件。

若第三人惡意拖延甚至拒絕付款，或者因總承包人未履行己方義務使得承包合同項下的付款條件不成就，作為施工方的分包人將面臨巨大的資金壓力。那么在承包方怠于向發包方請求支付工程款，分包方能否直接向承包方請求支付工程款？“背對背”條款是否能成為抗辯理由？

我們通過最高院的判例進行解答。相關案例：（2020）最高法民終106號

2013年9月14日，某甲建設與某乙公司簽訂《施工總承包合同》。某乙公司將部分工程分包給某丁公司，雙方簽訂了《分包合同》，分包合同中約定：竣工結算且經發包人委托的最終審計合格后45天內（且承包人已收到發包人相應工程款滿15工作日）支付到本分包工程竣工結算額的60%。

案涉工程已于2014年12月16日完成并經竣工驗收，某丙公司現已經使用。某甲建設依據基礎及回填工程進度審核造價121828599元，向某乙公司支付了審核款的40%即48731493.60元人民幣工程款。某乙公司于2014年1月29日扣除相關費用向某丁公司匯款4000萬元。

后某丁公司以某乙公司為被告，訴求某乙公司、某甲建設共同向某丁公司支付拖欠的工程款、違約金等。

一審法院重審期間，證人房某出庭證實，某丁公司找過某乙公司要求結算，但當時項目直屬領導指示先暫停結算。

一審法院將“案涉工程是否具備支付工程款的條件問題”列為本案件的爭議焦點，即本案件的“背對背”條款是否成就。

某乙公司認為，雙方已約定以某甲建設付款為前提條件的“背靠背”條款，不違反法律規定，應為有效，在某甲建設僅支付48731439.60元情況下，某乙公司并無全額支付的義務且已超額付款65030543.20元。

某丁公司認為，關于某乙公司主張的“背靠背”條款，根據《分包合同》的約定，某乙公司未積極向某甲建設主張權利，不能免除其承擔違約責任；不能理解為任何原因某乙公司均能免除付款義務。

一審法院認為，案涉工程已經使用，某甲建設根據某丁公司提供的工程資料進行了初步審核。在原一審期間，該院委托鑒定機構對案涉工程的造價進行了司法鑒定。雖然《分包合同》第9.1條約定了“竣工結算且經發包人委托的最終審計合格后45天內支付到本分包工程竣工結算額的60%”，但由于案涉《分包合同》中并未明確約定為政府審計，合同的雙方亦為平等的民事法律關系主體，且案涉工程已于2014年12月16日竣工驗收，并由某丙公司使用至今,其造價已由該院委托的專業鑒定機構作出造價鑒定結論，在此情況下,如再以未結算審計為由拒絕支付工程欠款，既不利于糾紛的解決，也有失公允。

法律規定審計機關對政府投資和以政府投資為主的建設項目的預算執行情況和決算進行審計監督，目的在于維護國家財政經濟秩序，提高財政資金使用效益，防止建設項目中出現違規行為,而案涉合同約定的上述內容實際上也是為了保證工程最終結算價須通過專業的審查途徑或方式，以確定結算工程款的真實合理性，故鑒定機構的鑒定意見應當作為確定工程造價的依據。

關于某乙公司是否存在怠于結算情形，本次一審庭審之后,某乙公司提交證據證明其已于2019年6月24日向遼寧省沈陽市中級人民法院起訴，要求某甲建設向其支付欠付工程款，并主張其早在某丁公司在本案中提出鑒定申請后即要求某甲建設出具審計結論。無論是本次庭審結束后某乙公司起訴某甲建設，還是按其所稱于第一次審理期間（2017年）要求某甲建設出具審計報告，時間均遠遲于案涉工程竣工時間即2014年12月16日，某乙公司該項主張并不能證明其積極向發包方行使權利。結合證人房某出庭證實某乙公司當時項目直屬領導指示暫不結算的證言，對于某乙公司否認其存在怠于結算情形的抗辯理由，該院不予以采信。

某乙公司雖未從發包人某甲建設處收取工程款，但因其怠于向發包人主張權利，某丁公司向其主張相應的工程款，應予支持。

一審判決后，某乙公司不服，向最高人民法院提起訴訟。

最高人民法院認為，本案工程款已具備支付條件，理由如下：

其一，關于案涉工程是否已經竣工，某丁公司提交的《單位（子單位）工程質量竣工驗收記錄》由設計單位、監理單位以及某乙公司蓋章確認，標注竣工日期為2014年12月16日，且有證人證言相互印證。

其二，關于工程款支付所附“審計條件”是否成就，本案中當事人對于審計的結算約定，意義在于落實對政府投資和以政府投資為主的建設項目的預算執行情況和決算進行監督，一審法院按照法定程序委托鑒定機構，通過專業的審查方式，確定工程結算款，效果與審計基本等同。

其三，關于“背靠背”付款條件是否已經成就，某乙公司的該項免責事由應以其正常履行協助驗收、協助結算、協助催款等義務為前提，作為某甲建設工程款的催收義務人，某乙公司并未提供有效證據證明其在蓋章確認案涉工程竣工后至本案訴訟前，已積極履行以上義務，對某甲建設予以催告驗收、審計、結算、收款等。

相反，證人房某的證言證實某乙公司主觀怠于履行職責，拒絕某丁公司要求，始終未積極向某甲建設主張權利。某乙公司的以上主張均不能成立。因此，一審法院認定案涉工程款已經具備支付條件，并無不當。

由此可以看出，“背靠背”條款只有在承包人積極履行了協助驗收、協助結算、協助催款等義務才能成為其免責條款，若承包方怠于履行職責，“背對背”條款不能對抗分包方的工程價款請求權。

陳偉奇律師工程案例100期之第二十七期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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