如何準(zhǔn)確界分掩隱罪和幫信罪

近年來，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下簡(jiǎn)稱掩隱罪）和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（以下簡(jiǎn)稱幫信罪）的案件數(shù)量持續(xù)居高不下。究其原因，主要是在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代背景下，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博等犯罪高發(fā)多發(fā)，犯罪分子為轉(zhuǎn)移涉案資金，往往需要通過他人提供資金轉(zhuǎn)移方面的幫助，誘發(fā)大量的涉銀行卡的關(guān)聯(lián)犯罪。掩隱罪、幫信罪數(shù)量增長(zhǎng)是公安司法機(jī)關(guān)全鏈條打擊此類犯罪的必然結(jié)果，但司法實(shí)踐中對(duì)于兩罪的界分一直存在爭(zhēng)議。

一、掩隱罪和幫信罪如何發(fā)生交叉

掩隱罪包括傳統(tǒng)意義上的贓物犯罪和特定范圍的洗錢犯罪（針對(duì)刑法第191條所列七種上游犯罪之外其他犯罪的犯罪所得及其收益實(shí)施的洗錢行為），其中洗錢的行為手段與刑法第191條一致，包括提供資金賬戶、通過轉(zhuǎn)賬或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金等。幫信罪是2015年刑法修正案（九）新增的罪名，旨在解決傳統(tǒng)共犯理論及上下游犯罪原理在應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪鏈條化發(fā)展新特點(diǎn)、新形勢(shì)時(shí)遇到的難題。

2020年之前，具有洗錢性質(zhì)的掩隱罪案件主要以傳統(tǒng)意義上的一對(duì)一、面對(duì)面洗錢為主，行為人與被幫助人（上游犯罪人）之間關(guān)聯(lián)度緊密，大都互相認(rèn)識(shí)，行為人對(duì)于其幫助行為是在洗錢以及為誰洗錢均有比較明確的認(rèn)知?！?strong>提供資金賬戶”雖然是掩隱罪的洗錢手段之一，但過去很長(zhǎng)一段時(shí)間司法機(jī)關(guān)對(duì)適用該條款認(rèn)定掩隱罪一直格外謹(jǐn)慎，對(duì)于提供銀行卡的行為以及后續(xù)又幫助轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)的行為，在沒有充分證據(jù)證實(shí)行為人明知系他人犯罪所得的情況下，通常不以掩隱罪定罪處罰，所以掩隱罪案件的總量相對(duì)較少。

2020年10月“斷卡”專項(xiàng)行動(dòng)開展以后，情況開始發(fā)生變化，為他人提供銀行卡的行為被解釋為“支付結(jié)算等幫助”中的“等”幫助，從而被大量認(rèn)定為幫信罪，進(jìn)而影響到掩隱罪的認(rèn)定。

2022年3月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部相關(guān)業(yè)務(wù)庭（廳、局）《關(guān)于“斷卡”行動(dòng)中有關(guān)法律適用問題的會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《斷卡紀(jì)要》）進(jìn)一步規(guī)定“行為人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情況下，又代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等，或者為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗(yàn)證服務(wù)的，可以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪論處?！贝撕筇峁┿y行卡并轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)、套現(xiàn)或提供刷臉等驗(yàn)證服務(wù)的行為被大量適用掩隱罪，掩隱罪案件數(shù)量急劇上升。

《斷卡紀(jì)要》的上述規(guī)定本是提示性、引導(dǎo)性規(guī)定，用了“可以”認(rèn)定為掩隱罪這樣的穩(wěn)妥表述，而且特意強(qiáng)調(diào)以“明知是犯罪所得及其收益”為前提條件。是否構(gòu)成掩隱罪，關(guān)鍵還在于行為人是否“明知是犯罪所得及其收益”，行為是否符合掩隱罪的犯罪構(gòu)成。但實(shí)踐中部分司法機(jī)關(guān)沒有全面準(zhǔn)確貫徹該規(guī)定精神，而是機(jī)械地理解和適用該條款，出現(xiàn)了不問“明知”內(nèi)容，“對(duì)提供銀行卡的一律定幫信罪，附加轉(zhuǎn)賬等后續(xù)行為的一律定掩隱罪”的“一刀切”做法。

隨著銀行安全防護(hù)措施的升級(jí)，出售、出租銀行卡后如不附隨一定的行為，單純提供U盾、密碼難以確保銀行卡的正常使用，加之電詐分子擔(dān)心“黑吃黑”，所以越來越多的行為人被要求在提供銀行卡后必須再附加提供轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等幫助，在此背景下，“一刀切”更加不可取。

二、從比較兩罪的犯罪構(gòu)成看“一刀切”做法的錯(cuò)誤

在涉銀行卡的幫助行為中，界分掩隱罪和幫信罪的難點(diǎn)在于表面上兩罪的犯罪構(gòu)成存在交叉和重疊。主觀犯意方面，幫信罪要求行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，掩隱罪要求行為人“明知系他人犯罪所得”，且兩種明知均允許推定，推定的具體規(guī)則又有模糊、交叉之處。客觀行為方面，幫信罪的手段包括“提供支付結(jié)算幫助”“提供‘等’（銀行卡）幫助”，掩隱罪則包括“提供資金賬戶”“通過轉(zhuǎn)賬或其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金”，雖然表述略有不同，但提供銀行卡以及后續(xù)的轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)、套現(xiàn)、刷臉驗(yàn)證行為均可能解釋為兩罪的行為手段。因此，兩罪主要應(yīng)當(dāng)從主觀明知的內(nèi)容、程度以及由此決定的行為本質(zhì)的差別上予以界分。

“一刀切”做法的實(shí)質(zhì)是認(rèn)為兩罪在主觀明知方面難以區(qū)分，而把目光轉(zhuǎn)向客觀方面，簡(jiǎn)單地把幫助行為割裂為提供銀行卡和轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)、套現(xiàn)這樣前后兩個(gè)階段，進(jìn)而分別定幫信罪和掩隱罪。這種做法存在以下錯(cuò)誤：

一是不符合刑法關(guān)于兩罪犯罪構(gòu)成的規(guī)定。幫信罪相關(guān)指導(dǎo)性文件將提供銀行卡的行為解釋為幫信罪的“等幫助”范疇，因此對(duì)于提供銀行卡后又幫助轉(zhuǎn)賬的行為應(yīng)探討是否超出“等幫助”的范疇，至少有一部分行為仍可能歸入“等幫助”，可能構(gòu)成幫信罪，而不是只要轉(zhuǎn)賬就構(gòu)成掩隱罪。把行為分成提供銀行卡和后續(xù)轉(zhuǎn)賬這樣前后兩個(gè)階段來界分兩罪，明顯與刑法規(guī)定不符。

二是不符合現(xiàn)行有效的規(guī)范性文件?！耙坏肚小弊龇ǔ宋淳珳?zhǔn)貫徹執(zhí)行《斷卡紀(jì)要》外，還明顯不符合2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》和2021年《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡(jiǎn)稱兩個(gè)電詐意見）的相關(guān)規(guī)定。對(duì)于用銀行卡幫助轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)、套現(xiàn)的行為，兩個(gè)電詐意見一共規(guī)定了可以認(rèn)定為掩隱罪的八種情形。這八種情形均聚焦于行為的洗錢本質(zhì)，其中多處都要求使用“非本人卡”轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)，但目前“非本人卡”的要求在“一刀切”思維主導(dǎo)下明顯被忽視。將偶發(fā)性的、僅使用本人銀行卡的轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)、套現(xiàn)行為（很多都可解釋為之前提供銀行卡行為的附隨和延續(xù)）認(rèn)定為掩隱罪，顯然有違兩個(gè)電詐意見的精神。

三是不對(duì)應(yīng)兩罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)上的巨大差異。幫信罪入罪有“情節(jié)嚴(yán)重”的限制，標(biāo)準(zhǔn)較高。根據(jù)司法解釋和相關(guān)指導(dǎo)性文件的規(guī)定，提供銀行卡后單項(xiàng)流入銀行卡的資金超過30萬元且其中至少3000元經(jīng)查證系涉詐資金，才達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，即符合起點(diǎn)刑單處罰金或拘役，幫信罪最高刑也只是三年有期徒刑。

而掩隱罪入罪沒有“情節(jié)嚴(yán)重”的限制，2015年《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定了“三千元至一萬元以上”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，2021年《最高人民法院關(guān)于修改〈關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的決定》將其修改為“情節(jié)加數(shù)量”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，優(yōu)先以情節(jié)定罪。無論是“三千元至一萬元以上”還是“情節(jié)加數(shù)額”，掩隱罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)在數(shù)額方面相較于幫信罪更低。幫信罪的高數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)卻對(duì)應(yīng)輕刑罰，而掩隱罪的低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)則對(duì)應(yīng)重刑罰，凸顯出以明知要件界分兩罪的必要性。正是明知程度不同，才決定了兩罪罪質(zhì)的不同。如無視明知的差別，可能會(huì)出現(xiàn)“出了輕罪，入了重罪”的情況。

四是不符合堵截型罪名的判斷次序。幫信罪具有嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的堵截性質(zhì)。對(duì)堵截型罪名的判斷本應(yīng)在一般罪名之后，即行為不構(gòu)成掩隱罪才審查行為是否構(gòu)成幫信罪。但“一刀切”做法從行為的先后步驟著手，先以提供銀行卡行為構(gòu)成幫信罪為基礎(chǔ)，再以后續(xù)有附隨行為為標(biāo)準(zhǔn)來判斷構(gòu)成掩隱罪，實(shí)際上是將堵截型罪名挺在前面，把構(gòu)成堵截型罪名當(dāng)作了進(jìn)一步認(rèn)定重罪的基礎(chǔ)，容易造成兩罪的混淆。

三、必須厘清的幾個(gè)誤區(qū)

在指出“一刀切”問題的同時(shí)，還要厘清與之相關(guān)的幾個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)。

第一個(gè)誤區(qū)是將“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”等同于“明知是犯罪所得”。有的人潛意識(shí)里認(rèn)為既然行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪并提供銀行卡，而銀行卡的功能主要是轉(zhuǎn)賬資金，那么對(duì)于銀行卡上資金系犯罪所得就是明知的。這種認(rèn)識(shí)嚴(yán)重混淆了兩罪的犯罪構(gòu)成。

第二個(gè)誤區(qū)是將轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)、套現(xiàn)等行為作為認(rèn)定行為人“明知是犯罪所得”的直接依據(jù)。認(rèn)為提供銀行卡的行為尚具有一定的中性色彩，但是不僅提供銀行卡，還親自下場(chǎng)為他人轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)、套現(xiàn)，則行為人應(yīng)該已經(jīng)更加明確地認(rèn)識(shí)到自己是在幫助處理涉犯罪資金。此種認(rèn)識(shí)不符合立法的精神和客觀實(shí)際。提供銀行卡和轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)、套現(xiàn)這兩類行為自身并不具有反映行為人主觀認(rèn)知內(nèi)容的作用。不能想當(dāng)然地從二者時(shí)間順序上的不同認(rèn)為在價(jià)值評(píng)價(jià)層面后者是前者的遞進(jìn)。有大量的轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)、套現(xiàn)行為只是先前出租、出售銀行卡行為的自然延伸，其本身并不必然意味著行為人的主觀明知程度加深。提供銀行卡的行為完全可能基于行為人對(duì)犯罪所得的明知而構(gòu)成洗錢，幫助操作銀行卡轉(zhuǎn)賬的行為也可能因行為人欠缺對(duì)犯罪所得的明知而不具有洗錢性質(zhì)。以刷臉驗(yàn)證舉例，刷臉驗(yàn)證行為與出租、出售銀行卡時(shí)提供的U盾、密匙在功能上并無二致。

第三個(gè)誤區(qū)是以行為時(shí)間節(jié)點(diǎn)來區(qū)分掩隱罪和幫信罪，認(rèn)為事后轉(zhuǎn)賬行為不可能構(gòu)成幫信罪。掩隱罪是事后犯無爭(zhēng)議，但是幫信罪在立法上并未限制在事前、事中階段，事后轉(zhuǎn)賬的行為如無法證明有洗錢故意，不構(gòu)成掩隱罪，完全可能因?yàn)橛袔椭鷮?shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的故意而成立幫信罪。如以上游犯罪既遂為界區(qū)分幫信罪和掩隱罪，認(rèn)為上游犯罪行為既遂后只能成立掩隱罪，不能成立幫信罪，會(huì)造成在犯罪完成前提供幫助、對(duì)犯罪結(jié)果發(fā)生有直接作用力的行為構(gòu)成處罰更輕的幫信罪，犯罪結(jié)果已然發(fā)生后介入的幫助行為卻構(gòu)成處罰更重的掩隱罪的悖論。

四、如何從主客觀兩方面準(zhǔn)確界分兩罪

結(jié)合上述分析，應(yīng)當(dāng)綜合考察行為人主觀明知的內(nèi)容和程度、提供幫助的類型和方式，根據(jù)主客觀相一致原則在涉“兩卡”案件中準(zhǔn)確界分掩隱罪與幫信罪，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

首先，必須嚴(yán)格認(rèn)定掩隱罪的“明知”，把“明知”作為界分掩隱罪和幫信罪的基礎(chǔ)要件。

掩隱罪“明知”的內(nèi)容比幫信罪“明知”的內(nèi)容更具體，程度更明確，要細(xì)化到知道是他人實(shí)施犯罪后獲得的贓款、贓物，對(duì)此進(jìn)行的轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)、套現(xiàn)是在對(duì)贓款、贓物進(jìn)行轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)化、洗白。幫信罪的“明知”總體上是相對(duì)概括性的，行為人對(duì)于銀行卡可能用于處理涉犯罪的資金，尤其是資金與上游犯罪的關(guān)聯(lián)性的認(rèn)知是籠統(tǒng)的、不甚明確的。

辦理案件時(shí)，要將《斷卡紀(jì)要》和兩個(gè)電詐意見的規(guī)定相結(jié)合，重點(diǎn)審查行為人在整個(gè)犯罪鏈條上的地位、與上游犯罪人之間的關(guān)聯(lián)程度、相關(guān)行為是否與網(wǎng)絡(luò)洗錢手段密切關(guān)聯(lián)、行為是否具有明顯刻意規(guī)避監(jiān)控的異常性，結(jié)合案件發(fā)生的背景、行為人的文化程度等，具體分析行為人是否“明知是犯罪所得”。

關(guān)于非本人卡的判斷規(guī)則在兩個(gè)電詐意見中有比較明確的規(guī)定。對(duì)于“卡農(nóng)”（犯罪鏈條底層的供卡人員）持本人卡幫助轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)、套現(xiàn)、刷臉驗(yàn)證的行為，認(rèn)定掩隱罪要格外謹(jǐn)慎。“卡農(nóng)”提供本人銀行卡后，因銀行相關(guān)安全措施導(dǎo)致銀行卡無法正常使用，在“卡商”（專門收購銀行卡再轉(zhuǎn)賣給上游犯罪團(tuán)伙或卡頭賺取差價(jià)，進(jìn)而組織他人轉(zhuǎn)賬）、“卡頭”（犯罪鏈條的上層組織者，協(xié)調(diào)卡商收購銀行卡，并與上游犯罪分子對(duì)接，指揮資金轉(zhuǎn)移或洗錢活動(dòng)）的指使下偶發(fā)的幫助操作轉(zhuǎn)款行為，不宜認(rèn)定行為人“明知是犯罪所得”。此類轉(zhuǎn)款等幫助行為應(yīng)理解為先前行為的延續(xù)和附隨，系行為人為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供邊緣幫助行為不可或缺的重要組成部分，不具有單獨(dú)的洗錢行為的性質(zhì)。

“卡農(nóng)”提供本人銀行卡后又應(yīng)他人要求提供轉(zhuǎn)賬等幫助，具有以下情形的，一般可以認(rèn)定為“明知是犯罪所得”：（1）行為人被要求用本人銀行卡與虛擬貨幣相關(guān)聯(lián)提供轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等幫助的；（2）行為人持本人銀行卡多次、頻繁提供轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等幫助；（3）違法獲利程度高，轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等幫助對(duì)應(yīng)的報(bào)酬遠(yuǎn)高于提供銀行卡的違法所得的；（4）其他足以表明“明知是犯罪所得”的。反向言之，絕不能以行為人接受過反詐宣傳或辦卡時(shí)收到過銀行關(guān)于不得出借銀行卡給他人使用的提醒通知，之后用銀行卡提供轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等幫助，就認(rèn)定行為人“明知是犯罪所得”。

其次，在認(rèn)定“明知是犯罪所得”的基礎(chǔ)上，仍要對(duì)涉“兩卡”掩隱罪的刑事處罰范圍作相當(dāng)?shù)南蘅s。

涉“兩卡”的掩隱犯罪案件體現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)時(shí)代洗錢犯罪分工日益精細(xì)、上下游疏離的特點(diǎn)，與傳統(tǒng)的一對(duì)一的掩隱、洗錢犯罪有明顯差異。實(shí)際操作銀行卡轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)、刷臉驗(yàn)證的人與上游犯罪人關(guān)系甚遠(yuǎn)，對(duì)涉案銀行賬戶的進(jìn)出資金數(shù)額及去向完全無法掌控，一定程度上類似于犯罪鏈條底端的“工具人”，應(yīng)由自上游犯罪人以下的掩隱犯罪團(tuán)伙全部成員共同承擔(dān)掩隱的罪責(zé)，尤其是應(yīng)由組織、指揮掩隱團(tuán)伙犯罪的上線人員承擔(dān)主責(zé)，而不能機(jī)械地對(duì)參與轉(zhuǎn)賬“工具人”直接以涉詐資金數(shù)額定罪量刑。故即使通過第一層級(jí)“明知”的篩查，仍要根據(jù)行為具體表現(xiàn)及其社會(huì)危害程度決定是否入罪，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)；對(duì)情節(jié)輕微、危害不大的，還可以不起訴或免予刑事處罰。

最后，要強(qiáng)調(diào)注意掩隱罪和幫信罪的審查判斷次序。先立足掩隱罪的犯罪構(gòu)成，審查行為人是否“明知是犯罪所得”進(jìn)而是否構(gòu)成掩隱罪，不構(gòu)成掩隱罪的才納入幫信罪的審查范圍，判斷行為是否構(gòu)成幫信罪。

（作者羅國良、曹東方。作者系最高人民法院刑四庭庭長(zhǎng)；最高人民法院刑四庭三級(jí)高級(jí)法官）