串通投標(biāo)罪：如何認(rèn)定違法所得？

串通投標(biāo)罪：如何認(rèn)定違法所得？

串通投標(biāo)罪雖然屬于輕罪，最高量刑才三年，但是在實(shí)務(wù)中呈現(xiàn)高發(fā)的態(tài)勢(shì)，原因就在于該行為直接衍生行賄、受賄以及偽造公章等其他犯罪行為，因?yàn)樯婕皵?shù)罪的問題，還可能會(huì)涉及數(shù)罪并罰。

更重要的是，判決追繳的數(shù)額實(shí)行全覆蓋，即除了扣除項(xiàng)目合理費(fèi)用外，違法支出不扣除，所獲的利潤(rùn)也依法追繳。串通投標(biāo)罪量刑雖輕，但判決導(dǎo)致的嚴(yán)重程度絕不亞于其他任何犯罪。

串通投標(biāo)罪案發(fā)有不少是高壓反腐時(shí)牽連而來(lái)，而且這種危害公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的行為給市場(chǎng)造成了重大的惡劣影響，使招標(biāo)投標(biāo)制度受到質(zhì)疑，廣受詬病。

在重大民生工程中，存在串通投標(biāo)行為，進(jìn)而會(huì)延及到對(duì)國(guó)家、公民合法利益的重大損害，比如通過串通投標(biāo)方式中標(biāo)醫(yī)療采購(gòu)、學(xué)生餐飲等項(xiàng)目，直接危及到公民切身利益。

最高人民法院、國(guó)家發(fā)展改革委聯(lián)合發(fā)布了依法懲治串通投標(biāo)及其關(guān)聯(lián)犯罪典型案例六則，表明“依法嚴(yán)懲串通投標(biāo)及其關(guān)聯(lián)犯罪，嚴(yán)厲打擊以非法手段排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，持續(xù)完善常態(tài)化長(zhǎng)效化機(jī)制”的態(tài)度和決心。

對(duì)任何行為以犯罪論處，都需要堅(jiān)持罪刑法定原則，堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)的司法政策，最終促進(jìn)三個(gè)效果統(tǒng)一。司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)“明確法律適用標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一裁判尺度”。

串通投標(biāo)罪，對(duì)串通的認(rèn)定是關(guān)鍵，包括串通的主體、內(nèi)容和方式，以及犯意聯(lián)絡(luò)等方面。而且尤其需要重視對(duì)違法所得的審查。

串通投標(biāo)罪首先需要明確犯罪主體的范圍。串通必然要求兩個(gè)主體以上，串通投標(biāo)罪是典型的必要共同犯罪。界定主體是認(rèn)定犯罪的基礎(chǔ)。根據(jù)刑法規(guī)定，投標(biāo)人與招標(biāo)人是本罪的實(shí)行犯主體，其他主體介入的，屬于本罪的其他共同犯罪主體，包括招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、出借資質(zhì)單位、評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員等。

串通投標(biāo)罪可以由自然人，也可以由單位犯罪。在招標(biāo)投標(biāo)的實(shí)務(wù)層面，投標(biāo)活動(dòng)必然以單位名義進(jìn)行，此時(shí)自然人是否構(gòu)成犯罪。這個(gè)問題首先要解決的是前置法與刑法的區(qū)別，招標(biāo)投標(biāo)法及實(shí)施條例是規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)行為的行政類的規(guī)范法，刑法旨在打擊犯罪行為。雖然串通投標(biāo)罪屬于行政犯（法定犯），但也要注意區(qū)分前置法與刑法的界限，更要掌握刑法要求的犯罪構(gòu)成要件。

自然人利用單位名義實(shí)施的犯罪，不能歸類為單位意志的，以自然人犯罪處理，符合刑法規(guī)定。如果體現(xiàn)單位意志的，符合單位犯罪的，以單位犯罪處理，同時(shí)對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以刑罰。

最高人民法院歸結(jié)了在司法實(shí)踐中，常見的串通投標(biāo)罪犯罪主體，主要包括：（1）招標(biāo)單位及招標(biāo)單位中負(fù)責(zé)、參與招標(biāo)工作的人員；（2）投標(biāo)單位及投標(biāo)單位中負(fù)責(zé)、參與投標(biāo)工作的人員；（3）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)及其工作人員、評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員等；（4）掛靠其他單位或者盜用其他單位名義參加投標(biāo)的單位或者自然人。同時(shí)，符合單位犯罪的，參與串通投標(biāo)的單位主體以單位犯罪處理。

串通投標(biāo)罪應(yīng)當(dāng)具備串通行為，否則不構(gòu)成本罪。串通要求必然兩個(gè)主體，刑法第二百二十三條規(guī)定，投標(biāo)人之間、投標(biāo)人與招標(biāo)人之間的串通是基本面。圍繞著這個(gè)基本面參與進(jìn)來(lái)的主體都需要與前述主體進(jìn)行串通，否則不能認(rèn)定為串通投標(biāo)罪。

文義理解，串通投標(biāo)行為中串通的內(nèi)容是投標(biāo)。招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)自招標(biāo)文件發(fā)布開始，至中標(biāo)通知書發(fā)出，當(dāng)然也包括中標(biāo)公示、簽署合同等后期工作。招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評(píng)標(biāo)、中標(biāo)，一環(huán)接一環(huán)，每一環(huán)節(jié)都會(huì)影響投標(biāo)結(jié)果。因此，串通應(yīng)當(dāng)自始至終。

在“被告人李某瓊受賄、串通投標(biāo)案”中，串通自招標(biāo)公告之前就已經(jīng)開始。李某瓊根據(jù)投標(biāo)人提供的設(shè)備參數(shù)為其量身定制招標(biāo)文件，投標(biāo)人又組織其他單位圍標(biāo)。串通的意思自招標(biāo)公告之前就已經(jīng)形成，貫穿完整的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。

共同犯罪要求有共同犯罪故意，共同犯罪故意的形成可以在事前共謀，事中共同參與。因此，在招標(biāo)投標(biāo)過程中，只要犯意形成就構(gòu)成了串通條件。串通的主體必然圍繞投標(biāo)人的中標(biāo)意圖展開。缺少投標(biāo)人的活動(dòng)不能稱之為串通投標(biāo)罪。

構(gòu)成串通投標(biāo)罪，串通內(nèi)容和方式屬于必須審查的。行為人串通目的為了中標(biāo)，串通內(nèi)容和方式多種多樣。在“被告人李某瓊受賄、串通投標(biāo)案”中，直接將設(shè)備參數(shù)提前告知招標(biāo)人，量身定制招標(biāo)文件。事中的行為包括與其他投標(biāo)人串通，圍標(biāo)或者陪標(biāo)，實(shí)現(xiàn)目的。廣義理解投標(biāo)活動(dòng)，包括招標(biāo)和投標(biāo)全部活動(dòng)，是否包括開標(biāo)后的活動(dòng)，值得探討。

常理而言，開標(biāo)后不存在串通的基礎(chǔ)，報(bào)價(jià)以及其他商務(wù)技術(shù)內(nèi)容都已經(jīng)確定且無(wú)法更改，串通也沒有必要。但是，招標(biāo)人介入會(huì)讓此環(huán)節(jié)依然存在探討的必要。招標(biāo)人參與串通，會(huì)直接影響評(píng)標(biāo)委員會(huì)的評(píng)審活動(dòng)。在“被告人張某串通投標(biāo)案”中，作為招標(biāo)人代表的張某“指使其他評(píng)委給武某聯(lián)系的圍標(biāo)公司打高分，并親自“協(xié)調(diào)”有不同意見的評(píng)委，評(píng)委迫于壓力，將評(píng)分賬戶賬號(hào)及密碼交與張某的下屬員工。隨后，該員工進(jìn)入評(píng)委的評(píng)分賬戶，給圍標(biāo)公司打出最高分，使武某聯(lián)系的圍標(biāo)公司最終中標(biāo)。”

招標(biāo)人明知投標(biāo)人使用關(guān)聯(lián)公司圍標(biāo)，仍通過引導(dǎo)、干擾、代替評(píng)委打分的方式為圍標(biāo)公司謀取高分，使圍標(biāo)公司成功中標(biāo)。這種行為雖然發(fā)生在開標(biāo)后的評(píng)標(biāo)環(huán)節(jié)，仍然會(huì)認(rèn)定為串通投標(biāo)罪。

值得關(guān)注的是，串通投標(biāo)罪必然要求投標(biāo)人有為謀取中標(biāo)的串通行為。招標(biāo)人之所以如此作為，無(wú)論出于何種目的，均表現(xiàn)為與投標(biāo)人有串通。

值得討論的一點(diǎn)，投標(biāo)人在開標(biāo)前接觸評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員，向其送禮謀取高分中標(biāo)的，構(gòu)成串通投標(biāo)罪嗎？我們的答案是否定的。原因就是招標(biāo)人沒有參與進(jìn)來(lái)，既不屬于投標(biāo)人之間串通，也不屬于投標(biāo)人與招標(biāo)人之間的串通，不符合本罪犯罪構(gòu)成要件。

對(duì)于“采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段”情節(jié)，最高人民法院認(rèn)為“威脅手段一般是指以暴力、脅迫或者其他方式強(qiáng)迫他人參與或者退出串通投標(biāo)，如恐嚇其他投標(biāo)人、評(píng)標(biāo)專家，使用商業(yè)脅迫手段威脅招標(biāo)人，利用黑惡勢(shì)力控制招投標(biāo)活動(dòng)等。欺騙手段通常是指虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，使招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，從而影響招投標(biāo)的公平性，如提供虛假材料、隱瞞關(guān)鍵信息等，對(duì)于欺騙手段的認(rèn)定，必須從主客觀方面綜合判斷，欺騙行為必須對(duì)招投標(biāo)結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。賄賂手段是指通過金錢、財(cái)物或者其他利益輸送，換取招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)專家的偏向性支持。”

我們認(rèn)為，投標(biāo)人采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的對(duì)象應(yīng)當(dāng)指向其他投標(biāo)人和招標(biāo)人，或者在與招標(biāo)人串通的情況下對(duì)評(píng)標(biāo)專家采取的行為。如果單純對(duì)評(píng)標(biāo)專家實(shí)施規(guī)定的非法手段，肯定不屬于本罪中的串通行為。評(píng)標(biāo)專家作為獨(dú)立的第三方，意志獨(dú)立且不參與招標(biāo)投標(biāo)具體活動(dòng)，雖然其評(píng)分會(huì)影響中標(biāo)結(jié)果，但此時(shí)投標(biāo)文件早已經(jīng)確定，狹義上講，投標(biāo)活動(dòng)已經(jīng)結(jié)束，不應(yīng)再以串通投標(biāo)罪評(píng)價(jià)此類行為。

串通投標(biāo)罪辯護(hù)從“串通主體”“串通內(nèi)容、方式”著手。對(duì)串通投標(biāo)罪進(jìn)行評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)首先從主體角度審查，投標(biāo)人必然介入，這個(gè)基本要求。在投標(biāo)人與招標(biāo)人串通的情形下，必須要求招標(biāo)人實(shí)施了規(guī)定的行為。《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第四十一條第二款規(guī)定，“有下列情形之一的，屬于招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)：（一）招標(biāo)人在開標(biāo)前開啟投標(biāo)文件并將有關(guān)信息泄露給其他投標(biāo)人；（二）招標(biāo)人直接或者間接向投標(biāo)人泄露標(biāo)底、評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員等信息；（三）招標(biāo)人明示或者暗示投標(biāo)人壓低或者抬高投標(biāo)報(bào)價(jià)；（四）招標(biāo)人授意投標(biāo)人撤換、修改投標(biāo)文件；（五）招標(biāo)人明示或者暗示投標(biāo)人為特定投標(biāo)人中標(biāo)提供方便；（六）招標(biāo)人與投標(biāo)人為謀求特定投標(biāo)人中標(biāo)而采取的其他串通行為。”

前述行為均要求招標(biāo)人基于與投標(biāo)人串通實(shí)施了相關(guān)行為。如果沒有招標(biāo)人參與，即便投標(biāo)人與評(píng)標(biāo)專家串通，也不能被認(rèn)定為本罪中的串通。原因就在于刑法并未規(guī)定與評(píng)標(biāo)專家的串通構(gòu)成本罪。

《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》采取列舉與兜底的方式對(duì)串通內(nèi)容和方式進(jìn)行規(guī)定。值得注意的是，在審查時(shí)應(yīng)當(dāng)注意前置法與刑法的銜接，同時(shí)要考慮本罪的犯罪構(gòu)成要件，堅(jiān)持刑法的謙抑性，做好行刑銜接。

實(shí)踐中，存在先施工后招標(biāo)、陪標(biāo)、圍標(biāo)以及其他各種涉及串通的情形。就以先施工后招標(biāo)的情形講，司法實(shí)務(wù)中的認(rèn)識(shí)不完全統(tǒng)一，而且每一類案件的細(xì)節(jié)肯定不相同，必然存在無(wú)罪辯護(hù)的點(diǎn)。

遼寧省葫蘆島市中級(jí)人民法院在譚某某串通投標(biāo)罪案（（2016）遼14刑終234號(hào)刑事判決）中認(rèn)定，“投標(biāo)公司均未制作標(biāo)書，也未到招標(biāo)會(huì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行投標(biāo)，依現(xiàn)有證據(jù)可知其未有投標(biāo)意向，系陪標(biāo)，故不存在損害其他投標(biāo)人利益之說(shuō)。”“涉案工程進(jìn)場(chǎng)施工日期早于開標(biāo)日期，結(jié)合其他證據(jù)，現(xiàn)有證據(jù)表明該工程為內(nèi)定工程，系招標(biāo)方與譚某某在平等自愿基礎(chǔ)上的真實(shí)意思表示，更不涉及損害招標(biāo)方利益之說(shuō)，招投標(biāo)過程僅系形式所需而已。……最終未認(rèn)定串通投標(biāo)罪。這也可以表明在犯罪認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)審查犯罪構(gòu)成要件，包括損害國(guó)家、集體和公民合法利益，不能認(rèn)為只要存在違反前置法的行為就認(rèn)定犯罪。

除了對(duì)具體行為審查，確定是否屬于犯罪之外，各參與主體的作用也當(dāng)然需要審查。我們代理的一起串通投標(biāo)罪、受賄罪案件中，一般參與人員按照從犯處理，對(duì)于參與陪標(biāo)、圍標(biāo)的單位和人員，以及評(píng)標(biāo)專家等均未處理。

共同犯罪除了應(yīng)當(dāng)區(qū)分主從犯，而且也要審查是否形成共同犯罪故意，是否構(gòu)成共同犯罪。在犯罪中起次要作用和輔助作用的人員屬于從犯，從犯可以從輕減輕或者免除處罰。對(duì)于接受負(fù)責(zé)人安排跑腿，比如蓋章、遞交文件等勞務(wù)性工作的人員，不僅僅是從犯的問題，而且是不應(yīng)當(dāng)按照犯罪處理的問題。在該種情形下，是否構(gòu)成犯罪首先需要審查犯意構(gòu)成問題，如果員工與負(fù)責(zé)人根本沒有形成共同犯罪故意，肯定不構(gòu)成犯罪。

就參與陪標(biāo)、圍標(biāo)或者出借資質(zhì)的單位而言，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，對(duì)于以此為業(yè)的應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲打擊。但要區(qū)別被欺騙、威脅等非法手段以及其他被動(dòng)參與的行為。公安部發(fā)布的“湖南劉某飛等人涉嫌串通投標(biāo)案”中，就將專門“利用合作聯(lián)營(yíng)的方式取得經(jīng)營(yíng)權(quán)，非法進(jìn)行串圍標(biāo)活動(dòng)，以收取資質(zhì)費(fèi)、保證金利息費(fèi)、出場(chǎng)費(fèi)的方式從中牟利”的行為作為典型予以處理。

關(guān)注對(duì)特殊主體的審查認(rèn)定。除了投標(biāo)人、招標(biāo)人之外，參與的主體包括陪標(biāo)圍標(biāo)者、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、評(píng)標(biāo)專家等。此類主體是否構(gòu)成犯罪需要結(jié)合案件事實(shí)，其中比較危險(xiǎn)的是招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，投標(biāo)人往往會(huì)通過招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)向招標(biāo)人、評(píng)標(biāo)專家等聯(lián)絡(luò)串通。招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)作為投標(biāo)人的代表與評(píng)標(biāo)專家溝通，謀取高分，或者稱之為與投標(biāo)人串通后向評(píng)標(biāo)專家送禮謀取高分的，個(gè)人意見是不符合本罪的犯罪構(gòu)成，不構(gòu)成本罪。

如果通過招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與招標(biāo)人串通的，串通的起意者投標(biāo)人通過招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與招標(biāo)人建立犯意聯(lián)絡(luò)，具備犯罪基礎(chǔ)條件。如果招標(biāo)人最終參與串通投標(biāo)，三方主體均構(gòu)成串通投標(biāo)罪。如果招標(biāo)人沒有參與串通的，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)通過與其他投標(biāo)人串通的，也會(huì)涉及本罪。除此之外，凡是只與投標(biāo)人或者招標(biāo)人一方單獨(dú)串通的，在認(rèn)定犯罪時(shí)就應(yīng)當(dāng)十分慎重。

但值得注意的是，串通主體審查只是形式審查，認(rèn)定犯罪需要實(shí)質(zhì)審查。如果投標(biāo)人聯(lián)合招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)通過架空招標(biāo)人的方式串標(biāo)的，也同樣入罪。比如在公布的典型案例“被告人袁某、趙某串通投標(biāo)、行受賄案”中，投標(biāo)人與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)通過“拆分售賣標(biāo)段”的方式，在投標(biāo)過程中由招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)事先審核投標(biāo)書，協(xié)商多家投標(biāo)公司的標(biāo)書內(nèi)容，內(nèi)定投標(biāo)人中標(biāo)。法院認(rèn)定，投標(biāo)人與招標(biāo)代理人相互串通，通過賄賂、買賣等非法手段謀求意向中標(biāo)人中標(biāo)，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，損害了國(guó)家、集體和公民的合法權(quán)益，情節(jié)嚴(yán)重，均構(gòu)成串通投標(biāo)罪。

違法所得數(shù)額務(wù)必重視。違法所得不僅直接關(guān)乎量刑，更重要的是面臨被追繳的問題。因?yàn)榇ㄍ稑?biāo)罪本身不是重罪，實(shí)務(wù)中一般在一年到兩年之間，而且也有不少緩刑的情況。但是，對(duì)違法所得的追繳會(huì)直接導(dǎo)致被告人陷入重大的經(jīng)濟(jì)困難，人財(cái)兩空。

我們代理的一起串通投標(biāo)罪案件中，在二審介入時(shí)發(fā)現(xiàn)一審判決認(rèn)定的違法所得數(shù)額與客觀實(shí)際嚴(yán)重不符。將本應(yīng)當(dāng)扣除的成本，包括稅費(fèi)等支出均計(jì)入違法所得，導(dǎo)致出現(xiàn)畸高的追繳數(shù)額。

最高人民法院認(rèn)為，“司法實(shí)踐中，下列支出不應(yīng)扣除，而應(yīng)作為犯罪成本或者違法所得予以追繳、沒收：（1）投標(biāo)人不具備投標(biāo)資質(zhì)，為實(shí)施串通投標(biāo)犯罪而掛靠其他企業(yè)產(chǎn)生的掛靠費(fèi)；（2）投標(biāo)人為實(shí)施串通投標(biāo)犯罪而尋找陪標(biāo)公司產(chǎn)生的陪標(biāo)費(fèi)；（3）投標(biāo)人為實(shí)施串通投標(biāo)犯罪給予其他參與投標(biāo)公司的好處費(fèi)；（4）串通投標(biāo)人為實(shí)施串通投標(biāo)行為而支出的投標(biāo)費(fèi)用及繳納的保證金等。另外，行為人因串通投標(biāo)所獲利潤(rùn)應(yīng)作為違法所得予以追繳。”

同時(shí)，認(rèn)定違法所得應(yīng)當(dāng)“結(jié)合‘不讓犯罪分子通過實(shí)施犯罪獲得任何收益’的原理分析，所有通過實(shí)施犯罪的獲利都應(yīng)予以沒收。具體到本罪中，系指行為人串通投標(biāo)所獲得的全部收入，扣除其直接用于為實(shí)施中標(biāo)項(xiàng)目而合理支出的費(fèi)用（為實(shí)施串通投標(biāo)犯罪而支出的費(fèi)用不應(yīng)扣除）后剩余的數(shù)額。”

因此，在審查違法所得時(shí)應(yīng)當(dāng)將為實(shí)施項(xiàng)目的合理支出計(jì)算清楚，切忌遺漏，包括以時(shí)間為節(jié)點(diǎn)、支出項(xiàng)目?jī)?nèi)容為審查重點(diǎn)展開。