“關鍵少數”掏空上市公司，該當何罪？

導語

對于“關鍵少數”掏空上市公司的行為，其核心罪名是刑法規定的背信損害上市公司利益罪。從犯罪主體認定、五種具體行為方式，以及公司法、刑法對忠實義務的判斷標準看，立法層面應明確犯罪主體范圍、細化兜底條款，司法層面需統一裁判尺度、強化實質審查

文/曾斌 方榮杰

我國資本市場長期飽受大股東、實際控制人濫用控制地位侵害上市公司利益之困，諸如違規占用巨額資金、通過非公允關聯交易輸送利益等方式“掏空”上市公司的行為屢見不鮮。然而，與此類行為的普遍性及危害性形成鮮明反差的是，其刑事法律風險卻異常之低。根據中央財經大學邢會強教授對2010年至2023年年底公開的163份證券市場犯罪刑事裁判文書的統計，交易類犯罪（例如內幕交易、操縱市場）占比高達70%～80%，構成當前證券犯罪刑事打擊的重心；而信息披露違法與財務造假類犯罪（涵蓋欺詐發行股票、債券罪及違規披露、不披露重要信息罪）合計占比僅約11%。

尤為值得關注的是，直接規制“掏空”行為的核心罪名——刑法第一百六十九條之一規定的背信損害上市公司利益罪（以下簡稱“背信罪”），其案件占比更低至約2%。該數據揭示了當前刑事司法實踐對上市公司治理的核心痛點：對控股股東、實際控制人（以下簡稱“雙控人”）和董監高背信濫權行為的追責力度存在不足。實務中，大量損害上市公司利益的背信行為，最終僅止步于行政處罰或民事追償，罕見真正入刑，導致刑法在該領域的威懾與懲戒功能未能有效發揮，需要反思和改進。

如何定義“關鍵少數”？

盡管我國證券監管政策始終強調打擊“關鍵少數”，但其定義卻不太明晰，至少存在進一步明確的空間。

刑法第一百六十九條之一規定的背信罪，其犯罪主體明確限定為上市公司董監高、“雙控人”，屬于典型的身份犯。該規定與新公司法對信義義務主體的擴張趨勢相呼應。首先，新公司法第一百八十條明確規定了董監高的信義義務，并特別規定“公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執行公司事務的，適用前兩款規定。”這一“事實董事”制度表明，立法者將實際行使董事職權的“雙控人”納入信義義務主體范疇。其次，新公司法第一百九十二條規定“公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事損害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任。”此“影子董事”制度則強化了對“雙控人”幕后操控行為的規制。

由此可見，董監高與“雙控人”作為公司治理的核心責任主體，是新公司法與刑法共同關注與規制的“關鍵少數”。然而，在刑事司法適用中，該主體范圍界定仍面臨三個方面的疑問。

非法定高管能否構成背信罪？刑法規定“高管”可能構成背信罪，帶來的問題是：實施資金占用等背信行為的主體有可能超出新公司法第二百六十五條明確列舉的“法定高管”（包括經理、副經理、財務負責人、董事會秘書和公司章程規定的其他人員），若出現該情況，該等“非法定高管”是否構成背信罪？需要明確的是，如果公司章程規定了高管范圍，則范圍內人員也屬于高管。例如，新疆交建（002941.SZ）2025年7月披露的公司章程規定，其高管包括“總經理、副總經理、財務總監、總工程師、總經濟師、總法律顧問和董事會秘書”；興業證券（601377.SH）2025年6月修訂的公司章程規定，其高管包括“總裁、副總裁、首席風險官、執行委員會委員、合規負責人、財務負責人、董事會秘書、首席信息官、總審計師和經董事會決議確認擔任重要職務的其他人員”。

肯定說認為，若刑法規制范圍僅限于法定高管，潛在違法主體只需將實際行使高管職權者排除在章程之外，即可規避刑法規制。因此應當進行實質判斷，考察行為人是否實際擁有并濫用了上市公司高管的核心職權（例如財務審批、重大交易決策權）。相反，否定說則主張刑法應恪守謙抑性原則，不應過度擴大犯罪主體，犯罪主體應嚴格限定于新公司法第二百六十五條明確列舉的“法定高管”范圍。且根據刑法理論通說，身份犯的特殊身份要求僅針對實行犯（正犯）。對于非法定高管，若其教唆或幫助具備身份的主體實施背信行為，則仍可能以背信罪的教唆犯或幫助犯論處，實現刑法規制，因此不太可能存在脫罪空間。

筆者支持肯定說。一方面，對上市公司高管核心職權的實際行使與濫用進行實質判斷，能夠有效應對現實生活中潛在違法主體規避刑法規制的復雜情況，彌補單純依賴形式判斷可能存在的法律漏洞；另一方面，隨著經濟社會的發展和公司治理結構的日益復雜，嚴格遵循法定高管范圍可能會導致部分實際具有高管職權且從事違法犯罪行為的人員逃脫法律制裁，也與刑法維護社會秩序和保護公眾利益的初衷相悖。

監事能否構成背信罪？刑法第一百六十九條之一明確將監事列為犯罪主體。但有學者質疑其合理性，相關學者認為，相較于董事、高管，監事在上市公司治理中常被詬病為“花瓶”，其直接參與實施資金占用、非公允關聯交易等背信行為的可能性及能力均較低，將之與董事、高管同等追責似有失衡。但是，從嚴格遵循立法原則出發，監事目前仍系該罪明文規定的適格主體。

值得注意的是，中國證監會在關于新公司法配套制度規則實施相關過渡期安排中明確要求：“上市公司應當在2026年1月1日前……在公司章程中規定在董事會中設審計委員會，行使《公司法》規定的監事會的職權，不設監事會或者監事。”因此，隨著上市公司治理結構的根本性轉變，現行刑法第一百六十九條之一中“監事”這一主體在未來將逐漸消失。這必然要求刑法進行同步修訂，刪除“監事”主體。對于過渡期內或此前已發生的監事涉罪案件，則應嚴格遵循“從舊兼從輕”原則處理。

如何規制“雙控人”？刑法第一百六十九條之一在描述“雙控人”責任時使用“指使”一詞，而新公司法第一百九十二條對于影子董事則采用“指示”表述，兩者存在差異。值得注意的是，2023年公司法（修訂草案一審稿）中也曾使用“指使”，后正式稿改為相對緩和的“指示”。這一術語選擇意味著，刑法上的“指使”蘊含更強的主動性、操控性與否定性評價色彩，強調“雙控人”對董事和高管行為的直接驅動與主導作用，與其在犯罪中的核心地位和可責性相匹配。新公司法上的“指示”則相對中性，涵蓋范圍可能更廣，既包含了“明示”，也涵蓋了“暗示”的操控行為。這一用詞差異展示了公法（刑法）與私法（公司法）在評價嚴厲程度與證明要求上的梯度。刑法“指使”更強調行為的不法實質與可罰性，為刑事追責設定更高門檻；而新公司法“指示”則側重于建立廣泛的歸責連接點，為民事追償提供依據。

哪些行為構成“掏空”上市公司？

背信罪客觀表現為行為人違背忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司實施特定損害行為并造成重大損失。

“掏空”上市公司的具體行為。刑法第一百六十九條之一列舉的五種具體行為方式，本質是對新公司法所禁止的嚴重違反忠實義務行為的刑事化提煉與類型化歸納。刑法規定包括：“（一）無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的；（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產的；（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的；（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保的；（五）無正當理由放棄債權、承擔債務的。”

從規制目的看，上述五項行為可分為三類，分別是利益輸送型（第一和第二項）、風險轉嫁型（第三和第四項）以及主動棄權型（第五項）。三類行為的表現形式和預防方式均不同，具體而言：利益輸送型（直接損害）涉及無償或不對等交易轉移資產（例如無償借款、低價出售資產），上市公司對此應加強關聯交易審查；風險轉嫁型（間接損害）是指明知對方無償還能力仍提供資產或擔保，制造壞賬風險，上市公司應加強對客戶和被擔保方的資信審查；主動棄權型（消極損害）包括主動免除他人債務或承擔本不應付的債務，變相減損公司資產，上市公司則應設置債務豁免的特別審批程序。

“掏空”上市公司的其他行為。為避免上述五種方式無法涵蓋所有的“掏空”上市公司行為，刑法在第一百六十九條之一的第六項規定了兜底條款，即“采用其他方式損害上市公司利益的”，同樣構成背信罪。該兜底條款應如何理解？一般而言，為達成刑法的有效規制目標，損害上市公司利益行為的概念不宜過于狹隘，應采用功能性擴張解釋，其外延應當涵蓋以下兩類情形：一是經濟實質行為，既包含典型的買賣、借貸等雙務合同，也包含單方法律行為（例如單方放棄債權、行使抵銷權等）；二是任何致使上市公司資產（涵蓋資金、商品、服務及其他資產）出現不當流出、價值減損或風險異常增加的行為。

為何背信罪適用率低？

首先，關于關聯交易，新公司法第一百八十二條對關聯交易采取形式規制，通過程序方面來判斷忠實義務是否得到履行，這是我國司法審判的顯著特征。正當程序的兩個核心要素是：事先披露和利益沖突回避。只要上市公司執行了這兩個程序，則默認該關聯交易具有公允性，原告若認為關聯交易不公允，則需承擔舉證責任；若未執行該等程序，則關聯交易被推定為不公允，需由被告提供證據證明其公平性。換言之，董監高是否違背忠實義務，是通過其是否履行了形式上的程序來判斷的，公司法原則上不對關聯交易的實質公平性進行評價。

但是，刑法第一百六十九條之一規定中的表述包括“以明顯不公平的條件”“向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金”“為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保”等情形，顯然涉及實質判斷，這與商事審判存在明顯出入。對此，有學者指出，司法實踐常認為，若行為人的行為已經得到股東會或董事會的批準，不構成民事違法，進而也不構成刑事犯罪。相關學者進一步指出，為提高背信罪的適用率，需要強調刑法上“違背忠實義務”有其獨立判斷標準，核心在于獨立審查其行為的實質公平性和對公司利益的實質損害，不能僅因形式合規就排除其刑事可罰性，這是破除入罪障礙的關鍵所在。

關于背信罪的立法、司法建議

首先，立法層面亟須精準完善。應明確回應實務爭議，清晰界定犯罪主體范圍：對“非法定高管”采取實質認定標準，將實際行使核心管理職權者納入規制；基于新公司法取消監事會的現實，同步修訂刑法第一百六十九條之一，刪除“監事”主體。同時，細化“采用其他方式損害上市公司利益”兜底條款的適用標準，通過司法解釋或指導案例明確其核心特征與邊界，防止濫用或虛置。

其次，背信罪的客觀表現是行為人違背忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司實施特定損害行為并造成重大損失。刑法第一百六十九條之一列舉的五種具體行為方式可分為利益輸送型、風險轉嫁型和主動棄權型三類，每類的表現形式和預防方式各不相同。為實現刑法的有效規制目標，兜底條款“采用其他方式損害上市公司利益”應理解為涵蓋經濟實質行為和任何致使上市公司資產不當流出、價值減損或風險異常增加的措施。

再次，在司法層面必須統一尺度并強化實質審查。司法機關應著力統一背信罪的裁判尺度，核心在于確立“實質判斷優于形式合規”的刑法評價原則。不能僅因關聯交易履行了形式上的披露或回避程序，就當然排除其刑事違法性。刑法對“違背忠實義務”及“損害”的判斷應獨立進行，聚焦行為是否造成上市公司資產的實質性、不公平減損。

作者供職于天冊（深圳）律師事務所