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      用私下換匯的錢炒港股美股,會怎么處罰?

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      作者:吳單,廣東廣強律師事務所

      如需咨詢或轉載,請私信作者本人

      01

      我國實行嚴格的外匯管制,主要體現在兩方面:

      一是外匯的取得,即任何個人或組織需要購匯或結匯的,都必須在國家規定的外匯交易場所辦理,否則就構成非法買賣外匯(私自買賣外匯、非法介紹買賣外匯、倒買倒賣外匯、變相買賣外匯),情節嚴重的,可追究刑事責任。

      二是外匯的使用,即不得在境內使用外幣計價結算,且購匯或結匯的資金必須按審批通過的用途使用,否則屬于行政違法,可予以罰款、沒收違法所得等行政處罰。

      02

      顯然,用私下換匯的錢炒港股美股的行為,在外匯的取得和使用上都有問題。

      根據《外匯管理條例》第17條,境內個人從事境外有價證券、衍生產品發行、交易,應當按外匯管理局的規定辦理登記,有些還要在登記之前履行批準或備案手續。

      目前,炒港股美股,完全合規的路徑只有合格境內機構投資者(QDII)、滬港通、深港通等,但門檻太高,限制太多,更多的跨境投資人士是在某途、某虎等券商平臺,但以這種方式炒港股美股是違法的。

      而且,在上述平臺開戶之后就涉及入金交易問題,券商平臺不可能冒著非法經營罪的風險幫用戶把人民幣兌換為港幣、美元,這意味著用戶只能自己想辦法換匯:

      要么以留學、旅游、購物等名義在銀行購匯打到自己的境外賬戶,要么找人私下對敲換匯。前者表面上合規,實際涉嫌擅自改變外匯資金用途(《外匯管理條例》第44條),后者直接就構成非法換匯(《外匯管理條例》第45條),總之都是違法。

      那么,問題來了:

      甲把自己的合法收入10萬人民幣私下換為相應的港幣,然后在某途平臺入金炒股,運氣不錯,轉手就賺了15萬港幣。

      甲的炒股資金是非法換匯來的,賺的15萬港幣算不算非法獲利?

      如果算的話,賺的這15萬港幣會不會全部沒收?

      進一步講,甲的非法獲利超過了10萬元人民幣,是否構成非法經營罪?

      03

      嚴格來說,甲通過炒港股美股賺的錢屬于違法所得,但甲不會因此構成外匯類非法經營罪。

      甲的炒股資金來自其合法的人民幣收入,雖然源頭合法,但港幣是通過非法換匯途徑得來,因而換匯后的資金具有違法性,屬于“違法金額”,由此產生的收益就屬于非法獲利,也叫違法所得。

      根據《外匯管理條例》第17條和第44條,甲的行為涉嫌擅自改變外匯資金用途,外匯局可據此沒收這15萬港幣的違法所得,并以10萬元人民幣為基數處30%以下的罰款。

      由于《外匯管理條例》第44條對“擅自改變外匯資金用途”的行為僅予以行政處罰,并不追究刑事責任,故甲炒港股美股的行為不構成任何犯罪。

      對于沒收違法所得的問題,有觀點認為,既然是行政處罰層面,就要遵循事后不可罰原則。

      張三換匯的目的就是為了炒港股美股,所以其換匯行為是手段,炒股行為是目的,二者具有一定的牽連性,且現行法律對非法換匯的處罰更重,手段可以吸收目的,故這種情況應遵循事后不可罰原則,僅處罰非法換匯行為,不處罰炒股行為。既然不處罰炒股行為,也就不能沒收炒股賺的錢。

      04

      有人說,根據兩高《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條,因非法換匯的違法所得達到10萬元的,構成外匯類非法經營罪。

      甲炒股賺的錢來自其非法換匯的資金,系違法所得且超過了10萬元人民幣,所以甲構成外匯類非法經營罪。

      這個觀點違背了“一行為一評價”的基本原則,非法換匯和炒股是兩個行為,需要分別進行評價。

      這15萬港幣是甲炒股賺的錢,雖然炒港股美股也違法,但此“違法所得”不是非法換匯的“違法所得”,不屬于《外匯管理條例》第45條所規制的范圍,甲不構成外匯類非法經營罪。

      那么,非法換匯行為是否也存在“違法所得”呢?

      當然存在。

      甲為了炒股而私下換匯,這類人員一般是單純的換匯自用者,不僅賺不到匯率差價,還要支付一定的手續費,損耗只高不低,這就不存在違法所得。

      但為甲提供換匯的人員,除了親朋好友,更多是一些以提供換匯服務謀利的職業中介或地下錢莊,這類人員往往要從中賺取差價或手續費,這就屬于非法換匯行為的“違法所得”,輕則沒收+罰款,達到立案追訴標準的,還可能追究刑事責任。

      在實務中,單純為了炒港股美股而私下換匯的情況,不能說很普遍,但并也不少見。如果不是金額特別巨大,一般很難被主管部門發現,其案發風險更可能來自另外兩個情形:一是因提供換匯的人員涉案而被牽連,二是基于CRS機制被稅務機關發現而將線索移送給外匯局。

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