張明楷：死刑、無期徒刑真的有用嗎?

來源 | 引自《張明楷刑法學講義》

2019年7月，河南發生了一起備受關注的案件。 一名瑪莎拉蒂車主在喝了三輪不同種類的酒后，因為找不到代駕，自己酒后駕車，先是發生剮蹭，然后撞到一輛寶馬車，導致2死4重傷。案件發生后，很多人評論說，這種人不殺不足以平民憤，必須判死刑。

刑法是規定犯罪及其法律后果的法律規范。這法律后果，主要就是刑罰。早在初民社會時代，人類就會通過強制的刑罰，比如剝奪財產權、自由權、生命權，來宣示正義。我舉這個例子，不是要討論怎么判刑，而是想討論為什么刑法可以剝奪一個人的基本權利，剝奪了它們又有什么用。在刑法這門學問里，這個問題其實是在問刑罰到底有什么正當化根據。

一、報應刑論

關于刑罰的正當化根據，一直以來有兩種有代表性的理論——報應刑論和預防刑論。

按照報應刑論的觀點，刑罰就是對犯罪的報應，是針對惡行的惡報，惡報的程度必須和惡行相均衡。報應刑論的經典表述是“因為有犯罪而科處刑罰”。

報應刑論的優點在于，它認為適用刑罰的前提是犯罪行為及其造成的結果，刑罰不能超出報應的程度。這樣就可以避免不正義的懲罰，有利于維護正義的法律秩序，而且這種觀點也符合我們常說的“惡有惡報，善有善報”的樸素正義觀。

但是，報應刑論的缺點也非常明顯。一方面，報應刑論不考慮預防犯罪，而是單純地為了處罰而處罰。比如，殺人者償命，但是怎么通過這種制裁讓行為人或者一般人不再實施這樣的行為，則不在它的考慮范圍之內。另一方面，報應刑論堅持有罪必罰，而且一旦判了刑，不可能再減刑、假釋，否則報應就和惡行不均衡了。但是在我們國家，即便是構成犯罪的行為，檢察院也不一定會將其作為犯罪起訴；即便是判了刑，在刑罰執行階段也可能會被減刑或者假釋。這些都說明，在處以刑罰的時候，除了報應，肯定還考慮了其他因素，比如預防犯罪的目的。所以，不考慮刑罰目的的報應刑論并不能獨立成為刑罰的正當化根據。

二、預防刑論

根據預防刑論的觀點，刑罰本身并沒有什么意義，只有出于預防犯罪的目的才有價值。也就是說，在對預防犯罪必要且有效的限度下，刑罰才是正當的。預防犯罪又分為一般預防和特殊預防。 一 般預防是為了防止一般人實施犯罪，特殊預防是為了防止犯罪人再次犯罪。預防刑論的經典表述是“為了沒有犯罪而科處刑罰”。

預防刑論是為了說明刑罰目的的正當性。但是，單純把預防犯罪作為刑罰的正當化根據，或者說把預防犯罪當作刑罰的唯一正當化根據，肯定是有問題的。預防刑論常常過分強調刑罰的威懾功能，可能會為了預防犯罪、保衛社會而超越罪責程度來適用刑罰。舉個極端的例子，在預防刑論的觀點下，可能會為了消滅某種犯罪行為，對在腦子里設想實施犯罪的人處以刑罰。

預防犯罪這個目的當然具有正當性，但是刑罰目的的正當性并不等于刑罰本身的正當化根據，這是兩個不同的概念。不能為了預防犯罪，就隨意向不特定的人施加刑罰。所以，預防刑論的缺陷，恰恰需要報應刑論來彌補，也就是要考慮到刑罰的前提必須是存在 犯罪行為及其造成的結果。

三、并合主義

由于單純強調報應的報應刑論和單純強調預防的預防刑論都很片面，于是刑法學家吸取兩者的優點，發展出了一種新的理論——并合主義。

顧名思義，并合主義就是合并前面兩種觀點的優點發展出來的理論。它主張刑罰既要滿足報應的要求，和行為人的罪行相適應，又不能超出預防犯罪的必要性限度。并合主義的經典表述是，“因為有犯罪并且為了沒有犯罪而科處刑罰”,這既有利于保護法益，又兼顧保障自由，和我國刑法的機能是一致的。

并合主義還有利于協調罪刑均衡原則和刑罰個別化原則。報應刑論主張刑罰應該和罪行相適應，這是傳統的罪刑均衡原則，即罪和罰要均衡。按照報應刑論的觀點，哪怕從預防角度看完全沒有必要處以刑罰的，也必須處以刑罰。

比如，一個17歲的未成年人偷了別人的錢包，價值3000多元， 構成了盜竊罪。但他認罪悔過態度很好，也積極退還了錢包。按照報應刑論的觀點，仍然要按盜竊罪對他處以刑罰。但是按照預防刑 論的觀點，刑罰應該和他再次犯罪的可能性相適應——即使是實施 了相同的犯罪，如果行為人再次犯罪的可能性不同，就應該處以不同的刑罰。在我們國家，《刑法》與司法解釋也規定，該未成年人這 樣的情況可以免予刑事處罰。

又比如，甲乙兩人分別盜竊他人價值1萬元的財物，甲自首且 積極退還贓款，乙則是累犯，那么,甲乙雖然都成立盜竊罪，卻應 該區別量刑。這就是刑罰個別化原則。

并合主義的觀點能夠彌補報應刑論和預防刑論在量刑基準上的缺陷。因為考慮到報應刑論，刑罰就必須和行為人的罪行相適應，這樣就不會出現不恰當的輕判或者重判；同時考慮到預防刑論，刑罰就必須和行為人再次犯罪的可能性相適應，又可以防止為了追求報應而科處不必要的刑罰。這樣，刑罰在整體上就既不會過于嚴厲， 也不會過于輕緩。所以，并合主義的觀點作為刑罰的正當化依據是最合理的。

四、死刑、無期徒刑真的有用嗎

到這里，就可以回答本節標題中的問題了：死刑、無期徒刑真的有用嗎?

這里的“有用”是指這種刑罰手段能夠懲罰已經發生的犯罪，同時預防犯罪再次發生。我的回答是不一定。為什么這么說呢?

首先，從報應的角度來看，死刑和無期徒刑體現的都是以眼還眼、以牙還牙的報復刑觀念，滿足的是被害人的報復情緒。比如，殺了人要償命，罪大惡極的人要關一輩子，考慮的都是刑罰和罪行的等同性。但刑法中說的報應，或者說并合主義里包含的報應，是一種克制的報應，是和責任程度相當的報應，而不是和罪行等同的報復。所以，死刑和終身監禁并不完全符合報應觀念。

其次，從預防的角度來看，先說特殊預防，也就是從防止犯罪人再次犯罪的角度看，死刑和無期徒刑都不能體現寬恕，都封閉了犯罪人重新生活的道路，沒有給犯罪人一個改過自新的機會。事實上，預防犯罪人再犯并不一定要靠死刑或者無期徒刑。國內外的統計資料表明，已經服刑15年左右的人，被釋放后很少再次犯罪。所以，從特殊預防的角度看，死刑和無期徒刑可能沒有那么必要。

再說一般預防，也就是從防止一般人犯罪的角度來看，死刑和無期徒刑反而有可能導致惡性犯罪發生率的上升。因為一旦行為人犯了會被判死刑或無期徒刑的重罪，他自己也知道被司法機關發現后的下場，就會產生“反正是一死”“反正是關一輩子”的想法，可能更加放任自己的惡性犯罪。

實際上，死刑和無期徒刑的威懾力并不比有期徒刑高，因為許多人犯罪時并不會先考慮刑罰是輕還是重，而是會先評估被發現的可能性。當然，有不少人犯罪是因為沖動，也有一些人犯罪是任何刑罰都難以阻止的，比如出于復仇目的的殺人。

所以，死刑和無期徒刑在預防犯罪方面未必一定有用。當然，我并不是說現在就應該立刻廢止死刑，而是想告訴你，也許死刑和無期徒刑并不能帶來我們預期的效果，也就是說，重刑未必有用。 關于這一點，可以看一下國外的統計數據。

美國有死刑，也有無期徒刑，日本雖然有死刑，但每年只判兩三起，甚至有些年份基本沒有判死刑的。日本以前有個說法叫“一殺三年”——犯故意殺人罪的人平均被判處6年徒刑，且服刑3年就被假釋了。總的來說，日本的刑罰比美國輕很多。德國、英國、 法國雖然沒有死刑，但總體來說，刑罰輕于美國，重于日本。

日本的起訴率一直較低，如2010年以來，日本對警察機關移送過來的全部案件，大約有60%經審查而沒有起訴，或者做了暫緩起訴處理。2017年，經過審判，日本對83%的人只判處罰金，罰金判得也不重；不到17%的人被判處徒刑，其中93%以上的人被判處3年以下徒刑，被判處3年以下徒刑的人中，又有68.7%的人被判處緩刑。犯故意殺人罪的，包括共犯在內，有20%左右的人被判處緩刑。你可能會問，量刑這么輕會不會導致犯罪猖狂?

還是讓統計數據來說話。比如故意殺人案件，日本每10萬人每年發生0.3起，德國0.8起，英國1起，法國1.6起，美國5起。再比如搶劫案件，日本每10萬人每年發生1.9起，德國54.7起，英國81起，法國162.8起，美國102.3起。

發現了嗎？刑罰重的國家犯罪率反而高，刑罰輕的國家犯罪率反而低。這就是我說的，重刑未必有用。

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責任編輯 | 金夢洋

審核人員 | 張文碩

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