有罪？無罪？｜藍天彬律師《正義不倒》連載28

辦理疑難復(fù)雜案件，是刑辯律師的必經(jīng)之路。

越是疑難復(fù)雜案件，越需要辯護律師沉著冷靜，打出一套組合拳，全力爭取當(dāng)事人利益。

史曉明（化名）涉嫌合同詐騙336萬余元，華東K縣法院一審判處有期徒刑十年。

2022年1月，我介入二審辯護，認為是民事糾紛，不構(gòu)成合同詐騙罪。類似案件二審有罪判決已經(jīng)生效，這讓辯護工作難上加難。

經(jīng)過我們頑強的無罪辯護，華東M市中級法院撤銷案件，發(fā)回重審。

近日，K縣法院重新審理，改判四年半，實報實銷，當(dāng)事人恢復(fù)自由。

一審認定合同詐騙336萬余元

跨境電商網(wǎng)店店主史曉明與國內(nèi)一家第三方支付公司簽訂服務(wù)協(xié)議，委托跨境支付業(yè)務(wù)。雙方因國外買家拒付賬單產(chǎn)生糾紛。第三方支付公司報案后，史曉明涉嫌犯合同詐騙罪被公安機關(guān)刑事拘留，后一審獲刑十年。

一審法院認定，被告人史曉明與Y信息技術(shù)有限公司(以下簡稱:Y公司)經(jīng)協(xié)商達成合作意向，Y公司作為網(wǎng)絡(luò)支付服務(wù)提供商,為史曉明的電子商務(wù)業(yè)務(wù)提供網(wǎng)上外幣銀行卡支付結(jié)算業(yè)務(wù)。2017年11月7日，史曉明開始向境外信用卡用戶發(fā)貨。2017年11月22日，史曉明以“沈某某”的名義和Y公司簽訂支付服務(wù)協(xié)議。2017年11月24日，史曉明以自己的真實姓名與Y公司再次簽訂支付服務(wù)協(xié)議。協(xié)議約定，若史曉明發(fā)送實物給客戶的，應(yīng)當(dāng)要求客戶收到貨物后在收貨單上簽字確認，并妥善保留該收貨單據(jù)。當(dāng)出現(xiàn)客戶拒付或否認交易等糾紛時，史曉明應(yīng)積極配合Y公司及銀行、中國銀聯(lián)、國際信用卡組織、司法機關(guān)、金融監(jiān)管機構(gòu)等的調(diào)查工作，及時準(zhǔn)確的提供相關(guān)交易信息和上述收貨單據(jù)。雙方約定訂單完成交易后，由Y公司先付60%的貨款給史曉明，待買方確認貨款后，再將貨款的35%支付給史曉明，貨款的5%為Y公司服務(wù)費用。

2017年11月7日至2017年12月17日期間，被告人史曉明發(fā)現(xiàn)Y公司的支付存在漏洞，利用國際信用卡支付不需要密碼的特點，通過填寫不真實的購買交易和虛假的快遞信息，使境外信用卡持有人的錢款被劃轉(zhuǎn)到第三方支付平臺和關(guān)聯(lián)的銀行后，X公司將相關(guān)銷售貨款按照合同約定支付給史曉明。境外信用卡用戶在發(fā)現(xiàn)被騙后有拒付權(quán)限，后大量境外信用卡用戶拒付，導(dǎo)致銷售款項被轉(zhuǎn)回給境外信用卡用戶，造成X公司損失。

自2017年11月7日至2017年12月17日，被告人史曉明在X公司結(jié)算的交易未拒付共計金額為812萬余元，按照合同約定X公司應(yīng)支付給史曉明95%的貨款即771萬余元。后X公司發(fā)現(xiàn)史曉明商戶為150692號的交易記錄中自2017年11月8日至2017年11月29日期間共計有17500余筆被拒付，拒付交易金額共計人民幣1361萬余元，其中貨物損壞/名不符實、重復(fù)扣賬、已取消的循環(huán)交易、重復(fù)交易等類拒付金額，合計52萬余元，其余拒付原因顯示為:持卡人未授權(quán)、沒有授權(quán)交易、欺詐。X公司在2017年11月20日至2017年11月29日，實際已經(jīng)支付給史曉明1160萬余元，扣除X公司應(yīng)當(dāng)支付的未拒付部分的貨款771萬余元及正當(dāng)拒付部分的貨款52萬余元，史曉明實際詐騙金額為336萬余元。2017年11月29日，X公司發(fā)現(xiàn)被騙后，關(guān)閉支付通道，并停止向史曉明支付余下的款項。

2018年12月21日，X公司法定代表人丁力（化名）向華東K縣公安局報案。2019年1月17日，立案偵查，同年1月24日將被告人史曉明抓獲。史曉明歸案后未如實供述自己的犯罪事實。

從質(zhì)疑一份證據(jù)開始

我和助理閱卷后，認為事實不清、證據(jù)不足，尤其是電子數(shù)據(jù)、銀行流水問題重重。我們決定主動出擊，鑒于時間緊，案件疑難復(fù)雜，我們從一份證據(jù)著手，先向中級法院提交《二審公開開庭審理申請書》和《調(diào)取證據(jù)申請書》等材料。而后，我們再撰寫新的《法律意見書》，全面論證不構(gòu)成合同詐騙罪，而是民事糾紛。

這種案件，當(dāng)面溝通極有必要。我和中院法官打電話預(yù)約時間。

我說，這個案件爭議很大，證據(jù)問題很大，我們希望能夠預(yù)約時間當(dāng)面交流，您看明天或后天是否有空？

法官說，你有沒有書面意見，先提交書面辯護意見，我們看過后再說。

我說，我們有書面的意見，同時我們也希望當(dāng)面溝通，我們當(dāng)面言簡意賅地說一下觀點，然后再提交書面意見，這樣會更好一些。

幾次反復(fù)拉鋸之后，法官最終同意確定當(dāng)面談話時間。

2022年1月19日，見到法官后，我以一種平和的方式開場，對法官說，這個案子爭議很大，我們律師的工作既是為當(dāng)事人辯護，同時也是協(xié)助司法機關(guān)查清真相，首先事實要查清楚。

法官說，你這句話講得對，這點我贊同，你接著說。

我一面把《二審公開開庭審理申請書》遞交給法官，一面說，本案的證據(jù)問題重重，僅就K銀行北京市分行以及Y銀行北京市分行出具的拒付記錄而言，合法性、關(guān)聯(lián)性、真實性均存疑，申請公開開庭審理本案，以便于查清事實。

一、從證據(jù)的合法性來看，兩家銀行出具的拒付記錄均有形式上的問題，不能作為證據(jù)使用。

二、從證據(jù)的關(guān)聯(lián)性來看，兩家銀行出具的拒付記錄中沒有主體信息，沒有記錄顯示與史曉明有關(guān)。

三、從證據(jù)的真實性來看，兩家銀行出具的拒付記錄不能與隨卷所附光盤中的105692訂單情況電子表格對應(yīng)，真實性存疑。

本案還存在一個重大問題，同一份證據(jù)居然用來證明兩個人不同的犯罪事實。K銀行北京市分行的拒付記錄，既用來證明萬向飛（化名）的犯罪事實，又用來證明史曉明的犯罪事實，而兩人的涉案事實和金額顯然不同。

我們還向中級法院遞交K銀行數(shù)據(jù)和Y公司數(shù)據(jù)對比表、Y銀行數(shù)據(jù)和Y公司數(shù)據(jù)對比表，數(shù)據(jù)相互矛盾、沖突。

法官對我們的數(shù)據(jù)對比表很感興趣，詳細問我們是怎么做的。

我接著說，這只是初步的對比，接下來我們會針對近萬筆數(shù)據(jù)逐個比對，到時候證據(jù)的問題會暴露得更充分。

法官說，我建議你們的思路是把犯罪金額降下來。

我說，我們會從整體去論證是否構(gòu)成犯罪，接著再論證犯罪金額的問題。

法官說，建議你們一次性把所有的意見提交。

我說，這個案子問題很大，我們在研究過程中可能會有新思路，到時候需要補充的時候，我們也應(yīng)該要補充。

這次和法官見面，讓法官直接感受到辯護人在較真。

接下來，隨著研究深入，我們前后提交六份《法律意見書》，多份申請書。

從四大方面論證不構(gòu)成犯罪

2022年2月28日，我們和法官再次見面，提交詳細的第一份《法律意見書》。我們認為一審刑事判決書認定事實不清、證據(jù)不足、適用法律錯誤、程序違法、量刑畸重。本案屬于民事糾紛，屬于可變更、可撤銷的合同糾紛，完全可以通過民事訴訟解決，不需要上升到刑事手段打擊。

一、關(guān)于事實，史曉明和Y公司發(fā)生支付結(jié)算糾紛，史曉明始終愿意退款，只是雙方對于退款金額有爭議，不應(yīng)認定構(gòu)成合同詐騙罪。

（一）史曉明使用化名簽訂第一份合同有合理解釋，且隨后重新簽訂合同時使用真名，雙方達成支付服務(wù)民事法律關(guān)系。

（二）雙方明確約定當(dāng)拒付率達到35%，超過35%的拒付金額由史曉明承擔(dān)。史曉明也多次表態(tài)愿意承擔(dān)，只是對金額有異議。

本案中，拒付率約為60%，超過35%，根據(jù)協(xié)議約定，應(yīng)當(dāng)由史曉明承擔(dān)，史曉明也多次表態(tài)愿意承擔(dān)。雙方的爭議焦點在于史曉明希望丁力提供退款流水單，便于查清拒付的真實比例和金額。這完全是履行合同引發(fā)的糾紛。

二、關(guān)于證據(jù)，現(xiàn)有證據(jù)不能證明上訴人史曉明構(gòu)成合同詐騙罪，史曉明并未采用虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法騙取財物。

（一）一審認定史曉明填寫不真實的購買交易和虛假的快遞信息的證據(jù)不足。

首先，史曉明是收單的，是從馮英（化名）處收單后發(fā)貨。

其次，快遞信息顯示妥投，證實真實發(fā)貨并到達指定地點。史曉明的訂單，大部分都可以通過EMS平臺查詢。

（二）外國客戶是否拒付、拒付原因、拒付比例、拒付金額均存疑。

首先，Y公司提供的拒付數(shù)據(jù)并非原始數(shù)據(jù)，是否與上家一致存疑，包括北京Q信息技術(shù)有限公司（已解散并注銷營業(yè)執(zhí)照）和深圳市P信息技術(shù)有限公司。Q公司和Y銀行北京分行結(jié)算。P公司和K銀行北京分行結(jié)算。外國客戶是否有拒付，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)提供銀行原始拒付憑證或流水，并且要和Y公司的拒付數(shù)據(jù)一致。而從目前來看，銀行數(shù)據(jù)和Y公司數(shù)據(jù)差距很大。

其次，拒付原因存疑，亦有可能是正當(dāng)?shù)木芨独碛?。外國客戶拒付的理由可能有多種多樣，除了史曉明的原因，亦有可能其他原因。例如，即使貨物質(zhì)量沒問題，有的客戶收到貨物后仍不滿意，進而拒付；銀行多扣了金額，導(dǎo)致客戶拒付，這一點在證據(jù)材料中很明顯，有的訂單金額112.85元，竟被K銀行扣去276.01元，差額達163.66元，增加了145.67%，顯然在這種情況下客戶會選擇拒付。有的訂單金額為733.52元，竟被Y銀行扣去2851.77元，差額達2118元，增加了288%，客戶選擇拒付是完全正當(dāng)?shù)?。同時，也不排除物流環(huán)節(jié)導(dǎo)致貨物丟失、被海關(guān)扣關(guān)、貨物損毀等情形，導(dǎo)致拒付，甚至也不排除外國客戶收到貨物后，利用180天拒付權(quán)限的漏洞進而惡意拒付的可能性。

再者，拒付比例和拒付金額存疑。Y公司的拒付數(shù)據(jù)真實性存疑，不排除Y公司后臺修改的可能性，事實上史曉明質(zhì)疑的也是拒付數(shù)據(jù)過高，有可能被篡改。司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)對Y公司、Q公司、P公司、Y銀行、K銀行的數(shù)據(jù)進行取證、篩選、核對，從而確定拒付比例和拒付金額。

三、關(guān)于法律適用，本案屬于民事欺詐，屬于可變更、可撤銷的合同糾紛，不構(gòu)成合同詐騙罪。

詐騙犯罪與民事欺詐有諸多相同點。司法實踐中，應(yīng)當(dāng)正確認定詐騙罪，將其與民事欺詐準(zhǔn)確區(qū)分。本案屬于民事欺詐，屬于可變更、可撤銷的合同糾紛。我們從欺騙內(nèi)容、欺騙程度、欺騙結(jié)果等方面，論證不構(gòu)成合同詐騙罪。

四、關(guān)于程序，本案一審存在諸多違法違規(guī)之處。

五、Y公司和丁力并未產(chǎn)生錯誤認識，并非基于錯誤認識處分財產(chǎn)，丁力的陳述真實性存疑。

這次，我們再度提交《調(diào)取證據(jù)申請書》，申請調(diào)取史曉明在Y公司結(jié)算的拒付和未拒付交易清單和銀行流水記錄。申請調(diào)取第三方支付機構(gòu)關(guān)于史曉明的拒付和未拒付的所有交易清單和銀行流水記錄，以便于比對。申請調(diào)取Y公司劃扣國外客戶款項的銀行流水記錄、客戶拒付之后銀行給Y公司的回執(zhí)。申請調(diào)取史曉明已妥投及沒有拒付的訂單。申請調(diào)取深圳市X網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與深圳市P信息科技有限公司關(guān)系的材料。申請調(diào)取史曉明與丁力、劉某某、戴某某、林某某等Y公司人員的微信聊天記錄和qq聊天記錄、通話記錄等，以便于證實雙方一直在溝通退款事宜，系支付結(jié)算引發(fā)的合同糾紛。

辯護形成狂轟濫炸的氣勢

我們的辯護形成一種狂轟濫炸的氣勢，扎扎實實，有理有據(jù)。

在第一份《法律意見書》中，辯護人本案屬于民事糾紛，屬于可變更、可撤銷的合同糾紛，完全可以通過民事訴訟解決，不需要上升到刑事手段打擊。

緊接著，我們提交第二份《法律意見書》。辯護人仍然不認可一審判決，不認可Y公司提供的拒付數(shù)據(jù)。何況，即使按照一審判決的邏輯，即使按照Y公司提供的拒付數(shù)據(jù)，本案一審認定實際詐騙金額同樣存在計算錯誤的問題。

一、正當(dāng)拒付金額不止52萬余元，至少有191萬余元。

二、未拒付金額不止812萬余元，按照合同約定應(yīng)支付給史曉明的貨款也不止771萬余元。

期間，我們和市檢察院承辦檢察官也多次當(dāng)面溝通，多次提交《法律意見書》。

雖然形勢不明，我們多管齊下，全力以赴，置之死地而后生，希望法官和檢察官能夠從內(nèi)心確認案件存在問題，而不是沿著慣性維持，從而推動案件轉(zhuǎn)向。

整個春節(jié)假期加班研究

接下來的整個春節(jié)假期，我和助理加班加點，繼續(xù)研究這個案件。我們把近萬條數(shù)據(jù)逐一比對，形成上百頁的兩大表格。

助理和我說，白天走親戚，晚上不留夜，回來抓緊時間整理數(shù)據(jù)，每天整理一部分，前后花了20天，終于完成初步比對。

我們這種極度較真的態(tài)度，法官和檢察官應(yīng)該是印象深刻的。

我和助理還仔細研究史曉明等人的微信聊天記錄，又有新的發(fā)現(xiàn)，從一些證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的角度出發(fā)，某種程度上就是新證據(jù)，而且是有利于我們的新證據(jù)，于是我們又提交第三份《法律意見書》。

一、新證據(jù)顯示史曉明是收單的，是從馮英處收單后發(fā)貨。

二、新證據(jù)顯示Y公司給史曉明新開商戶號150812，證明不可能是詐騙，如果是詐騙，Y公司不可能繼續(xù)給史曉明開新號。

三、新證據(jù)顯示Y公司存在虛增拒付率20%的情況。

四、本案證據(jù)鏈條斷裂，各方層層合作，但交易清單和銀行流水記錄不完整，不能排除合理懷疑，不能得出唯一結(jié)論。

五、持卡人未授權(quán)、未授權(quán)交易、欺詐等原因引發(fā)的拒付，不一定就指向史曉明涉嫌合同詐騙。

第一次延期審理

馬上三月份了，審限快到了，法院遲遲沒有新的進展。

我和法官說，鑒于案件疑難復(fù)雜，由我們提出申請延期審理。

我們此前已經(jīng)提交了《調(diào)取證據(jù)申請書》、《證人出庭申請書》和《庭前會議申請書》。鑒于需要通知證人（被害人）到庭，鑒于調(diào)取證據(jù)需要時間，且史曉明涉嫌合同詐騙罪一案審限將近，故申請貴院對史曉明涉嫌合同詐騙罪一案延期審理。

法官同意延期審理。

是否有真實發(fā)貨成焦點

2022年4月，法官主動打電話給我，交流幾個問題。

法官問，是否有真實發(fā)貨。

我說，我認為是有發(fā)貨的，國外客戶不是傻子，如果全都沒有真實發(fā)貨，未拒付的比例一定遠低于40%，認為史曉明沒有真實發(fā)貨不符合常理。

法官還問，銀行流水和Y公司提供的拒付記錄怎么比對的。

我說，可以通過“銀行卡號”進行對比確認，史曉明的詐騙金額遠低于一審認定，甚至算下來沒有詐騙金額。

交流完畢，我根據(jù)電話內(nèi)容和事實、證據(jù)，再度提交新的《法律意見書》。

一、史曉明有真實發(fā)貨。

二、“銀行卡號”是對比銀行流水與Y拒付記錄的關(guān)鍵。

不斷挖掘證據(jù)漏洞

我和助理每隔一段時間，就拿出案卷材料研究，尤其是電子數(shù)據(jù)，果然有所發(fā)現(xiàn)。

補充偵查卷1，史曉明拒付訂單明細、回訪錄音、郵件光盤中，將《692郵件回復(fù)截圖》中的回訪郵件按訂單號，在史曉明訂單分析光盤中《10569訂單情況》中檢索，回訪郵件的回復(fù)內(nèi)容與Y提供的表格中的拒付理由對比結(jié)果如下：回訪郵件共68條，回復(fù)內(nèi)容與拒付理由不一致的合計60條，占比88.2%。回訪郵件共68條，回復(fù)內(nèi)容與拒付理由一致的合計8條，占比11.8%。

當(dāng)我們把這些信息告訴法官，法官也有點驚訝。

長久等待后發(fā)回重審

這個案件，經(jīng)過我們堅持不懈的辯護，法官和檢察官猶豫起來。

2022年6月，在長久等待后，市中級法院認為原審判決事實不清、證據(jù)不足，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。

這是關(guān)鍵一步。意味著案件回到原點，意味著案件充滿各種可能性。

申請更換檢察官

律師要窮盡一切合法合理的手段，維護當(dāng)事人利益。

案件發(fā)回重審后，我到檢察院詢問，發(fā)現(xiàn)還是原來的檢察官辦理這個案件。

我和原來的辦案檢察官預(yù)約時間，當(dāng)面深入交流一個多小時。

檢察官堅持認為有罪。

在這種情況下，我打開天窗說亮話，坦率地和檢察官說，我認為發(fā)回重審的案件，應(yīng)當(dāng)更換檢察官，我將申請更換檢察官。

檢察官說，這是你的權(quán)利。

我提交《更換檢察官申請書》，雖然現(xiàn)行法律法規(guī)對發(fā)回重審案件是否更換檢察官沒有明確規(guī)定，但不論從法理精神還是案件的實際處理來看，更換檢察官具有充分的必要性。更換檢察官，有利于減少冤假錯案的發(fā)生，有利于案件的公平公正處理，有利于維護被告人的合法權(quán)益。

一、本案明顯事實不清、證據(jù)不足，沒有達到事實清楚、證據(jù)確實充分的標(biāo)準(zhǔn)，原辦案檢察官違反客觀義務(wù)。

二、從維護被告人合法權(quán)益和案件公平公正處理角度出發(fā)，有必要更換檢察官。

三、從法理精神和常識出發(fā)，發(fā)回重審案件更換檢察官是應(yīng)有之義。

過了一段時間，檢察院更換新的檢察官，辦理這個案件。

每隔一段時間溝通

每隔一段時間，我就和法院、檢察院溝通，了解最新情況。在法院，我繼續(xù)提交法律意見書、證人出庭申請書、調(diào)取證據(jù)申請書、庭前會議申請書。

2022年12月，得知史曉明父親患肺癌末期，我再度向法院遞交《取保候?qū)徤暾垥贰＿z憾的是，法院沒有同意取保候?qū)彙?/p>

以實報實銷告終

一轉(zhuǎn)眼，史曉明被關(guān)押四年多了。

2023年6月，法院作出判決，經(jīng)審理查明：被告人史曉明與Y信息技術(shù)有限公司經(jīng)協(xié)商達成合作意向，Y公司作為網(wǎng)絡(luò)支付服務(wù)提供商，為史曉明的電子商務(wù)業(yè)務(wù)提供網(wǎng)上外幣銀行卡支付結(jié)算服務(wù)。2017年11月8日至同年11月29日期間，被告人史曉明在境外的買家在電商平臺下單購物后，故意不發(fā)貨或者發(fā)與實物不符的廉價商品給境外買家，騙取境外買家財物。目前已查實，拒付原因為:“欺詐”、“交易不可識別、欺詐”、“商品或服務(wù)未收到”、“未收到服務(wù)/貨物”、“未收到貨”、“未提供服務(wù)或未收到商品”的訂單共計3729筆，史曉明詐騙未遂共計人民幣298萬余元。

2019年1月24日，被告人史曉明被抓獲，歸案后未如實供述自己的犯罪事實。在一審發(fā)回重審階段，被告人史曉明對指控的犯罪事實和證據(jù)沒有異議，并自愿認罪認罰。

法院認為，被告人史曉明詐騙他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)依法懲處。檢察院指控被告人史曉明犯詐騙罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人史曉明認罪認罰，依法可以從寬處理；被告人史曉明已經(jīng)著手實施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，可以比照既遂犯減輕處罰；被告人史曉明在發(fā)回重審階段能如實供述主要的犯罪事實，系坦白，依法可以從輕處罰；被告人史曉明利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)多次實施詐騙，可以酌定從重處罰。

法院判決，被告人史曉明犯詐騙罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰人民幣九萬元。

一個月后，2023年7月，史曉明刑滿釋放。

這樁疑難復(fù)雜案件，以當(dāng)事人實報實銷告終。（完）

2023-10-23

藍天彬律師：

法德東恒律師事務(wù)所全國刑事專業(yè)委員會主任、權(quán)益合伙人，江蘇省人大常委會法工委規(guī)范性文件備案審查咨詢專家，江蘇省律師協(xié)會維護律師執(zhí)業(yè)權(quán)利工作委員會委員，南京市律師協(xié)會刑事訴訟法律專業(yè)委員會秘書長，前政法記者，畢業(yè)于廈門大學(xué)，專注于刑事辯護，多起案件獲得無罪、不起訴、撤銷案件、終止偵查、宣告緩刑或二審改判等結(jié)果，著有《正義不倒：刑辯律師辦案手記》。

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