投標人提供虛假業(yè)績材料的，招標人能否扣留投標保證金？

• 陜西浩公律師事務所 民商事研究院 文章/楊晉華

一、案例檢索

（一）案情簡介

2017年11月8日，J公司中標涇縣紅色旅游交通路網工程建設PPP項目，2018年4月4日，J公司發(fā)布招標公告，具體工程為《S341寧涇公路K21+200~K26+300段道排工程》，2018年4月13日S公司向J公司投遞投標文件并繳納了投標保證金800000元，2018年5月10日，J公司以S公司未能按照詢標承諾提供相關資料，也未能提供任何證明業(yè)績真實性的其他有效證據(jù)，認定S公司存在“提供虛假資料等弄虛作假方式投標”的違規(guī)行為，并作出《處理決定書》，決定對雙鳳公司所繳納的800000元投標保證金不予退還。2020年S公司向法院起訴,請求J公司返還投標保證金。

（二）爭議焦點

J公司不予退還S公司投標保證金有無事實和法律依據(jù)。

（三）法院認為

1.關于“投標人在投標過程中以提供虛假資料等弄虛作假方式投標并查證屬實的，投標保證金不予退還”的合同條款缺乏法律、法規(guī)和規(guī)章依據(jù)。

依照《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十五條、第七十四條規(guī)定，投標保證金不予退還的情形有兩種：一是投標截止后，投標人撤銷投標文件的；二是中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的。同時由國家發(fā)展和改革委員會、財政部、建設部、鐵道部、交通部、信息產業(yè)部、水利部、民用航空總局、廣播電影電視總局九部委聯(lián)合編制的《標準施工招標文件》（2007年版）中的“投標人須知”投標保證金不予退還的情形也僅有兩種，與上述規(guī)定情形一致。在九部委隨后聯(lián)合頒布的第56號令中，對《標準施工招標文件》的使用進行了規(guī)范：行業(yè)標準施工招標文件應不加修改地引用《標準施工招標文件》中的“投標人須知”(投標人須知前附表和其他附表除外)；“投標人須知前附表”用于進一步明確“投標人須知”正文中的未盡事宜，招標人應結合招標項目具體特點和實際需要編制和填寫，但不得與“申請人須知”和“投標人須知”正文內容相抵觸，否則抵觸內容無效。本案中招標人提供的招標文件除法定不予退還投標保證金的兩種情形外，增加了“投標人在投標過程中以提供虛假資料等弄虛作假方式投標并查證屬實的，投標保證金不予退還”的內容。該內容于法無據(jù)，且與相關規(guī)章規(guī)定相悖。

2.關于“投標人在投標過程中以提供虛假資料等弄虛作假方式投標并查證屬實的，投標保證金不予退還”的合同條款的法律效力問題。

招標人J公司發(fā)布的招標文件中關于投標保證金不予退還的條款屬于格式條款。格式條款的積極意義主要表現(xiàn)在節(jié)約交易成本、提高交易效率。對于格式條款的提供者而言，還有增進交易安全，防范交易風險的作用。從法律角度分析，格式條款的消極作用也非常明顯，其與契約自由原則在一定程度上背離，對契約正義造成了沖擊，故對其弊端應予規(guī)制和防范。從法律的角度而言，既要保證格式條款積極作用的有效發(fā)揮，又要防范一方當事人濫用權利加重對方當事人責任，損害其合法權利。本案中，投標人S公司以繳納投標保證金和提交投標文件的行為參加J集團招標中心接受招標人委托進行的采購招標活動，投標人沒有與招標人協(xié)商合同條款的可能，提供格式條款的招標人應當依法遵循公平原則確定其與投標人之間的權利和義務。招標文件中的上述格式條款不合理加重了對方責任，依照《中華人民共和國合同法》第四十條規(guī)定“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效”，該格式條款無效。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”J公司應將收取的800000元投標保證金返還給S公司。

（三）投標人在投標過程中以提供虛假資料等弄虛作假方式投標的責任承擔。

本案中，投標人S公司在締結合同過程中存在兩項業(yè)績弄虛作假的行為，違反誠信原則，理應承擔相應民事責任，有關機構也可以依照《中華人民共和國招標投標法》第五十四條第二款的規(guī)定，從行政管理方面給予投標人行政處罰。因“投標人在投標過程中以提供虛假資料等弄虛作假方式投標并查證屬實的，投標保證金不予退還”的合同條款無效，投標人應依法承擔締約過失責任。締約過失責任是法定損害賠償責任，其目的是解決沒有合同關系的情況下因一方的過錯而造成另一方信賴利益損失的問題。J公司可依法向S公司主張賠償信賴利益損失，但是J公司并未對此提出訴訟主張，亦未提交因雙鳳公司“提供虛假資料等弄虛作假方式投標”的行為給自己造成損失的相關證據(jù)，而是主張雙鳳公司承擔違反合同義務的違約責任，理據(jù)不足，依法不予支持。

（四）裁判結果

被告J公司于判決生效之日起十五日內返還原告S公司投標保證金800000元及利息（利息以800000元為本金基數(shù)，自2018年5月10日起，按當時一年期貸款市場報價利率計算至本金還清時止）。

二、律師說法

投標人在投標過程中提供虛假的業(yè)績證明材料，其行為性質屬于在締結合同（締約）過程中的欺詐或嚴重違背誠實信用原則的行為。

《中華人民共和國招標投標法》第54條規(guī)定：“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。依法必須進行招標的項目的投標人有前款所列行為尚未構成犯罪的，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，取消其一年至三年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。”

具體而言，投標人存在“弄虛作假騙取中標”情形的，應承擔：（一）民事責任。中標結果自始無效，投標人需對招標人的實際損失承擔賠償責任（如重新招標費用、工期延誤損失等）。（二）刑事責任。若行為符合《中華人民共和國刑法》相關規(guī)定，可構成合同詐騙罪等，依法追究刑事責任。（三）行政責任。未構成犯罪的，需承擔罰款、沒收違法所得、限制投標資格甚至吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰。