法官可以自己決定自己是否有不當(dāng)行為嗎？

（本圖系A(chǔ)I生成，與內(nèi)容無關(guān)）

作者 | 鄒成效

最近，在某地的法院開庭時，LSP這樣一個問題。

法庭審理期間，LSP對公訴人中一名高階段助理檢察官深度參與庭審的行為提出質(zhì)疑，經(jīng)過幾輪拉扯之后，公訴人向法官提交了相關(guān)證明其在法庭具有深度參與庭審資格的文件，但法官以內(nèi)部文件為由，“不公開、不出示、不宣讀、不質(zhì)證、不附卷”，僅僅以“已經(jīng)核實”做出回復(fù)。

LSP認為， 就算該文件屬于內(nèi)部文書，但是由于已經(jīng)涉及到法庭審理中訴訟參與人的權(quán)限，涉及到公訴方的主體資格問題，更進一步涉及到從程序上保障被告人、辯護人訴訟權(quán)利的問題，所以 法官 “不公開、不出示、不宣讀、不質(zhì)證、不附卷” 的做法，是是一種濫用庭審指揮權(quán)的行為，是侵犯刑事訴訟的程序合法性，損害被告人、辯護人訴訟權(quán)利的行為，是一種嚴重的有可能影響審判公正的行為。

根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋的規(guī)定。

第二十八條　審判人員具有下列情形之一的，當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)申請其回避：

（一）違反規(guī)定會見本案當(dāng)事人、辯護人、訴訟代理人的；

（二）為本案當(dāng)事人推薦、介紹辯護人、訴訟代理人，或者為律師、其他人員介紹辦理本案的；

（三）索取、接受本案當(dāng)事人及其委托的人的財物或者其他利益的；

（四）接受本案當(dāng)事人及其委托的人的宴請，或者參加由其支付費用的活動的；

（五）向本案當(dāng)事人及其委托的人借用款物的；

（六）有其他不正當(dāng)行為，可能影響公正審判的。

LSP認為，該法官的行為已經(jīng)屬于“有其他不當(dāng)行為，可能影響公正審判”，當(dāng)庭要求其回避。

法官宣布休庭后，幾分鐘后回復(fù)庭審，引用了以下法條進行回復(fù)。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋

第三十五條　對當(dāng)事人及其法定代理人提出的回避申請，人民法院可以口頭或者書面作出決定，并將決定告知申請人。

當(dāng)事人及其法定代理人申請回避被駁回的，可以在接到?jīng)Q定時申請復(fù)議一次。不屬于刑事訴訟法第二十九條、第三十條規(guī)定情形的回避申請，由法庭當(dāng)庭駁回，并不得申請復(fù)議。

而這里所謂的刑事訴訟法第二十九條、第三十條又是什么呢？

第二十九條　審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：

（一）是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的；

（二）本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；

（三）擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；

（四）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。

第三十條　審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當(dāng)事人及其委托的人的請客送禮，不得違反規(guī)定會見當(dāng)事人及其委托的人。

審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)要求他們回避。

也就是說，《刑訴法解釋》第二十八條規(guī)定的最常見的影響法庭公正審理的情形，法官可以用不是近親屬、沒有接受請客送禮等不著邊際的理由自行決定當(dāng)庭駁回，不能復(fù)議，甚至都不用向院長匯報。

這里就存在一個有意思的現(xiàn)象。

當(dāng)你以法官存在損害庭審公正的不正當(dāng)行為要求其回避，法官自己審查一番，都不用確認自己是否存在不公正行為（當(dāng)然，其實肯定是自己肯定自己是公正的），然后以法官并不是被告人親朋好友，也沒有收過被告人的禮這樣的理由，當(dāng)庭駁回回避申請且不得復(fù)議。

《刑訴法》解釋第二十八條就是這樣適用的嗎？

LSP覺得很難理解，但從法條上來看，又似乎確實是給了法官自我審查的權(quán)利。

難道法官真的可以自己審查自己是否具備不當(dāng)行為嗎？

請有識之士為我解惑。

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