最高院：掛靠及多層轉(zhuǎn)包、分包情形中還能適用實(shí)際施工人概念嗎？

作者：周軍律師.

如需幫助可關(guān)注，私信必復(fù)。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋(二)》(法釋[2018]20號(hào))第二十四條規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”

也即，法律賦予了實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性，直接向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利。

那么，在掛靠及多層轉(zhuǎn)包、違法分包情形中的實(shí)際施工人有權(quán)突破合同相對(duì)性直接向發(fā)包人主張權(quán)利嗎？

最高院在《張學(xué)珍、安徽建工三建集團(tuán)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛再審案》中明確：

可突破合同相對(duì)性主張工程款的實(shí)際施工人，不包括借用資質(zhì)（掛靠）及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人。

最高院認(rèn)為，

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《建工解釋(二)》）第二十四條規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

該規(guī)定存在三方當(dāng)事人，兩層法律關(guān)系。一是承包人與發(fā)包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系；二是承包人作為轉(zhuǎn)包人或者違法分包人與轉(zhuǎn)包或者違法分包中的承包人之間的轉(zhuǎn)包或違法分包關(guān)系。

本案存在四方當(dāng)事人，三層法律關(guān)系，除以上兩層法律關(guān)系外，還有呂本廷違法將案涉項(xiàng)目肢解交給張學(xué)珍來(lái)承包的違法分包關(guān)系。

本院認(rèn)為，突破合同相對(duì)性原則請(qǐng)求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人。本案張學(xué)珍的情形不屬于可以突破合同相對(duì)性請(qǐng)求發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的實(shí)際施工人，其關(guān)于蜀信公司應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任的主張無(wú)法律依據(jù)，不應(yīng)予以支持。

最高人民法院民事審判實(shí)務(wù)已通過(guò)《民事審判指導(dǎo)與參考（總第84輯）》及2021年第20次專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要明確，第43條僅調(diào)整轉(zhuǎn)包、違法分包兩類法律關(guān)系，排除借用資質(zhì)（掛靠）及多層轉(zhuǎn)包、違法分包情形中的實(shí)際施工人適用。

周軍律師提醒，借用資質(zhì)（掛靠）及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人不能突破合同相對(duì)性向發(fā)包人直接主張工程款，但在工程項(xiàng)目債權(quán)明確情況下，這些情形實(shí)際施工人可以代位受償?shù)姆绞綄?shí)現(xiàn)權(quán)利。遇到相關(guān)問(wèn)題，建議咨詢專業(yè)律師，尋求有效的法律幫助，以免錯(cuò)失維權(quán)良機(jī)。

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