非法經營罪違法所得無法明確情形下罰金的認定問題

作者：江奧立（上海市徐匯區人民檢察院檢察官、法學博士）

來源：《上海法治報》2026年3月3日B03版

非法經營罪違法所得無法明確情形下罰金的認定問題

我國《刑法》第二百二十五條將“違法所得一倍以上五倍以下”規定為認定罰金數額的標準，但司法實踐中普遍存在違法所得難以查證的現實問題，這便導致罰金刑在客觀上難以得到準確有效地適用，特別是在非法經營罪這類經濟型犯罪中，罰金刑本該充分體現其經濟制裁的懲罰功能，可由于上述原因的存在，罰金刑遠未能實現其應有的刑罰價值。為明確非法經營罪的罰金數額，實踐中通常采用諸多變相認定的方式確定違法所得，但由此出現了說理過程不周延、數額認定不客觀等突出問題。面對以上情形，本文認為，罰金刑是附加刑并非附屬刑，特別在經濟型犯罪中，強調罰金刑的價值尤為重要，其中，加強罰金刑在非法經營罪刑罰體系中的張力是根本，回歸法律條文窮盡體系解釋的可能性結論是關鍵，結合現實問題開展類型化分析處理是重點。

一

問題的提出

根據我國《刑法》第二百二十五條的規定，違反國家規定，因非法經營行為擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成非法經營罪。本罪除判處相應自由刑外，還需并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。在司法實踐中，公安機關通常可以查明案件非法經營額，但卻往往無法明確行為人具體的違法所得，造成上述情形的主要原因是，《最高人民法院研究室關于非法經營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》明確“違法所得”是獲利數額，即非法經營額扣除直接用于經營活動的合理支出部分后剩余的數額。這意味著非法經營案件中除了需查明經營總額外，還必須明確經營活動的成本總額。

然而，非法經營額往往通過交易流水便可明確，但經營活動的成本總額通常難以在交易流水中直接體現，這就造成取證無法窮盡的困境。

非法經營罪是司法實踐中多發的案件類型，無法明確違法所得的情形在這類案件中更是常見，可如果根據刑法規定，缺乏具體的違法所得金額就無法認定罰金數額的話，大量的非法經營案毫無疑問將陷入處理上的困境。目前司法實踐雖認識到上述問題，但在應對上呈現出處理方式簡單、體系說理弱化等現象，直接影響該類案件整體的辦理質效。

二

處理上的不同見解

第一種觀點認為，根據罪刑法定原則基本原理，“無犯罪便無刑罰，無刑罰便無犯罪”。既然罰金的判處需要參照違法所得金額，這意味立法者認為只有存在違法所得的非法經營行為才有打擊必要。沒有違法所得的情形不應認定為犯罪。

第二種觀點認為，非法經營罪中“并處（或單處）違法所得一倍以上五倍以下罰金”并不意味著必須有具體的罰金金額。行為人未獲利意味著違法所得即為0，罰金則為0的一倍至五倍，因此，在這種情況下，對行為人并處（或單處）的罰金為0。

第三種觀點認為，根據刑法條文的規定，違法所得是判處罰金的唯一依據，雖客觀上無法具體明確違法所得金額，但可通過行為人自供或者交易明細的辨認予以確認。這種觀點是當前司法實踐中較為常見的做法。

第四種觀點認為，沒有非法獲利意味著無法比照違法所得確定罰金數額，但從犯罪性質看，非法謀利是行為人實施犯罪行為的主要原因，加大本罪經濟制裁具有極大的必要性。因此，可根據案情酌定判處罰金。這種觀點被部分省份以量刑指導意見的形式予以確認。

三

充分適用罰金刑的必要性和認定依據

上述前兩種觀點在沒有深入把握罰金刑條文的前提下就貿然放棄對罰金刑的適用，是機械理解法律規定的結果，結論頗為極端。后兩種觀點積極調動罰金刑在經濟類犯罪中的懲處價值，具有合理性，但由于缺乏對刑法條文的有效解讀，顯易出現取證不客觀、酌定判處罰金依據不足等問題。

特別是第三種觀點，部分司法機關為了減輕偵查取證的負擔，降低訴訟過程的對抗性，選擇由行為人自行確認違法所得，但此種情形完全可能導致行為人為逃避打擊故意少報、瞞報違法所得，以此認定違法所得并據此確認罰金金額，顯然不合理。

在本文看來，第四種觀點具有合理性，但關鍵是需要對酌定判處罰金的依據開展體系性闡述。

第一，非法經營罪中的“并處（或單處）違法所得一倍以上五倍以下罰金”，核心內容在于后面的“罰金”而非前面的“違法所得”。換言之，根據“并處（或單處）……罰金”的表述，實施非法經營罪的行為人必須科處罰金刑，這是罪刑法定原則的基本要求。

第二，“違法所得一倍以上五倍以下”本身是“罰金”一詞的定語，該定語的意義在于，明確了有違法所得情形下計算罰金金額的方法，但違法所得的有無本身并不影響罰金刑的實際適用。

那么，在行為人沒有違法所得的情形下，又該遵循何種依據？根據2000年11月15日最高人民法院《關于適用財產刑若干問題的規定》（下稱《規定》）第二條規定，“刑法沒有明確規定罰金數額標準的，罰金的最低數額不能少于1000元”。“并處（或單處）違法所得一倍以上五倍以下罰金”的規定，對實施非法經營行為但沒有違法所得的行為人提出了罰金刑的要求，但又沒有明確罰金數額和罰金計算方法，此時，可適用上述司法解釋的規定，結合案情酌定判處罰金。

第三，有意見認為，《規定》第二條的適用條件是“刑法沒有明確規定罰金數額標準”，但非法經營罪條文中明顯確定了罰金的計算標準是“違法所得一倍以上五倍以下”，因此不符合適用上述《規定》的條件。然而，我們需要看到的是，罰金刑雖為附加刑，但在不同的犯罪類型中，其自我定位和適用張力并不同，特別是在經濟類犯罪中，強調經濟制裁的作用具有極為重要的意義。此外，“違法所得一倍以上五倍以下”是特定情形下（即存在違法所得）計算罰金金額的標準，而對于非特定情形下（即不存在違法所得）沒有明確罰金金額認定標準，因此，對于沒有明確罰金金額數額標準的部分，當然可以適用《規定》第二條。

四

具體類型及罰金刑的適用規則

《規定》第二條明確了罰金數額的下限（不能少于1000元），但未規定上限。結合上述觀點必然會得出以下結論，即非法經營罪能明確違法所得的，罰金數額需按照一倍以上五倍以下標準確定；非法經營罪不能明確違法所得的，罰金數額沒有上限。上述結論可能導致出現，在相同非法經營金額的情形下，沒有違法所得的罰金數額反而可能高于有違法所得的案件。對此，本文認為應結合無法明確違法所得的具體情形，確定罰金刑的適用規則。

一是有證據證明行為人確實沒有違法所得。罰金刑的功能在于懲罰和預防，其中“禁止因犯罪行為獲利”的懲罰性要求，是適用罰金刑的重要目的之一。在實踐中，存在行為人開始經營但未實際銷售的情況，譬如，未經許可購入大量卷煙準備出售，就被公安機關抓獲，行為人構成非法經營罪，但沒有違法所得；還存在行為人開始經營但因各種原因低于成本價銷售，同樣沒有違法所得。行為人實施非法經營行為沒有獲利甚至虧損，罰金刑的懲罰功能便相對弱化，更多的在于體現預防功能，故在此情形中，罰金數額的確定總體上應秉持適度性。

二是因客觀證據問題無法明確違法所得。“違法所得”是非法經營額扣除直接用于經營活動的合理支出部分后剩余的數額。然而，在司法實踐中，經營活動合理支出的范圍通常難以明確，譬如，購買、運輸、倉儲等成本，哪些屬于合理支出予以扣除，哪些又屬于犯罪成本不應扣除，爭議較大。證明經營成本的證據通常難以收集，譬如，行為人為規避打擊選擇通過現金、虛擬幣等形式支付經營成本，造成成本金額無法明確。另外就是行為人自供違法所得金額的真實性通常難以核實，行為人毫無疑問會供述對其有利的經營數量和經營金額。針對上述情形，可以判斷違法所得是客觀存在的，只是因為證據問題而無法明確，故罰金刑的適用兼具懲罰和預防的必要，其數額的確定應適度放寬但不宜超過經營總額。放寬罰金數額的認定，在客觀上也能督促行為人積極配合司法機關查明違法所得，在其意識到如果不配合可能要罰得更多，承擔更為嚴重的罰金處罰時，行為人便只能如實提供相關證據材料證明其違法所得。

三是客觀證據無法明確且行為人故意少報、瞞報違法所得。部分行為人為了逃避法律責任，特別是明知自己已無法逃脫刑事責任的追究，但意圖逃避法律上的經濟制裁，在司法機關要求其說明或者提供材料證明其違法所得金額時，故意選擇少報、瞞報或者提供虛假材料，這充分表明了行為人對犯罪行為的社會危害性缺乏足夠的認識，主觀惡性較大。在此情形中，罰金刑的適用不僅兼具懲罰和預防的功能，而且更有突出預防價值必要，故在數額的確定上應適度提高。轉自：冠文刑辯