獨家首發 | 創作和生成版權標準（三）

本文主張，應當建立這樣一種標準，在人類的貢獻與 AI 的輔助作用之間取得平衡，以適用于藝術、文學與音樂作品。

作者 | Danny Friedmann

翻譯 | 王茜

作者介紹

AUTHOR

Danny Friedmann 博士是深圳北京大學國際法學院的副教授。他擁有香港中文大學法學博士學位、阿姆斯特丹大學法學碩士學位（包含法學學士學位）以及荷蘭布魯克倫尼恩羅德商學院工商管理學士學位。他教授人工智能與版權法、商標法、外觀設計法等知識產權課程，并著有關于人工智能與版權法、商標法、專利法和地理標志等方面的文章。

Danny Friedmann, 創作和生成版權標準 (Creation and Generation Copyright Standards) (May 08, 2025). 14:1 N.Y.U. J. INTELL. PROP. & ENT. L. 51, 51–119 (2024) (中文翻譯由王茜/Chinese translation edited by Wang Xi), Peking University School of Transnational Law Research Paper.

在版權適格性問題上，事實上存在一種雙重標準。盡管美國版權局（以下簡稱“版權局”）堅稱版權法對所有主體一視同仁，但在實踐中，使用人工智能生成服務的用戶卻需要滿足一個幾乎無法達到的高標準。其中包括：作者在創作過程中具有完全成熟的構想和對作品創作的完全控制，甚至超越時間與空間的限制；本文作者將其稱為版權法中的“柏拉圖式（“platonic”）理想”。而傳統作品，如繪畫和攝影等，其創作者通常并不需要滿足這一標準。

本文對比了美國版權局對 AI 生成圖像的版權保護申請的拒絕與北京互聯網法院對類似作品所作出的認可裁定，從而凸顯出全球范圍內關于 AI 生成內容與傳統表達性作品版權適格性之間的爭議。本文是首篇同時批評這兩種立場的文章，指出它們均忽視了創作中創意本身的不可預測性、作者的即興性，以及在某種程度上細致構思最終會轉化為表達的這一事實。本文主張，應當建立這樣一種標準，在人類的貢獻與 AI 的輔助作用之間取得平衡，以適用于藝術、文學與音樂作品。

本文并不建議以一個統一標準取代“雙重標準”，而是提出應當采用“雙軌標準”：一套適用于人類創作的作品，另一套適用于 AI 協助生成的作品。因此，創作者應當披露作品中由AI 生成的部分。但同樣重要的是，生成式人工智能（gAI）服務提供者應向版權局開放一個 AI 生成作品數據庫，以便版權局在審核版權注冊申請時，能夠將申請內容與已知的 AI 生成作品進行比對，判斷人類干預是否達到了“獨創性”與“保護門檻”的要求。

在此機制建立之前，應暫停通過版權法或特別權利（sui generis right）對 AI 生成作品的保護。相反，為了在促進創新與鼓勵創作之間取得平衡，版權局應開放已注冊版權作品及其作者元數據（metadata），以供 AI 服務提供商用于訓練數據，并以此為依據向人類作者支付補償。本文作者建議，應當對人類作者給予優待性保護，以防止或至少延緩人類文化的稀釋過程。

目 錄

CONTENTS

引言

A. 從“版權歸因性”（Copyrightable-Causation）到“platonic”標準

B. 數字尊嚴

C. 合成數據的來源可追溯性

D. 擺脫浪漫主義視角

E. 版權適格性的“platonic”構想

F. 版權公理與規則

G. 切斷作者與作品之間的臍帶連接

I. 版權局對 AI 生成圖像施加“platonic”標準

A. “A Recent Entrance to Paradise”

B. “Zarya of the Dawn”

C. “Theatre D'opera Spatial”

D. “SURYAST”

II. 北京互聯網法院接受了 AI 生成圖像的版權保護

A. “音樂噴泉”

B. “菲林”

C. “Dreamwriter”

D. “熱氣球”

E. “春風送來了溫柔”

III. 版權適格性的“Platonic”視角

A. 人類介入

B. 精神構想還是機械控制

C. 作品創作過程中的控制

D. 作者與作品之間不可切斷的聯系

E. 觀點的表達

結論

前文回顧

接上篇

III. 版權適格性的“Platonic”視角

本部分探討了難以達到的“platonic”版權適格性標準。該標準的核心判斷要素包括：

第 III.A 節：創作過程中必須有人類介入；

第 III.B 節：創作應來源于事先的心理構想，而非機械復制；

第 III.C 節：對創作過程的控制需體現出意圖、可預測性和穩定性；

第 III.D 節：作者與作品之間應存在直接聯系；

第 III.E 節：版權保護僅適用于思想的表達，而非思想本身。

這些判斷標準在美國版權局和北京互聯網法院等機構的應用中并不一致，尤其是在 AI生成圖像與傳統人類創作作品（如繪畫和攝影）之間的案例中更為明顯。需要指出的是，這些子部分之間存在一定程度的交叉重疊，這種情況在分析過程中在所難免。

A.

人類介入

第一個問題是是否存在人類的介入。第二個問題是，在 AI 生成內容的背景下，我們應當追溯到多遠才能認定“作者”。第三個問題是，這種直接的人類介入是否足以構成版權法上的“適格性”。

首先，是否存在人類的介入？法律判例強調版權保護須以人類的創造力為前提。美國最高法院在 Burrow-Giles 一案292，以及第九巡回法院在 Naruto293和 Urantia294兩案中的裁決明確表示，版權僅限于源自人的作品，非人類實體被排除在外。例如，英國攝影師 David Slater在印度尼西亞北蘇拉威西省坦科科自然保護區放置了一臺相機，期望他所跟蹤的一只或多只黑冠猴會與其互動，從而自動拍下照片。295最終，一只名為“Naruto”的黑冠猴真的在查看牙齒和笑容時觸發了快門，拍攝了多張照片。然而第九巡回法院認為，該猴無法對照片主張版權，因為《版權法》使用了“子女”“遺孀”“孫輩”“鰥夫”等術語，這些都“暗含人類屬性，必然排除動物”。296有人可能認為這種解讀具有物種歧視色彩，297畢竟“子女”和“孫輩”也可以用于指稱某些非人類動物。

盡管也有其他非人類動物繪畫的實驗案例（如黑猩猩、大象、狗和鸚鵡），298但 Naruto一案再次確立了版權局與法院僅將人類視為“作者”的立場。299同理，第七巡回法院在一起“living garden”案中也駁回了版權主張，認為“作者權僅屬于人類”，而“花園的形式與外觀主要受自然力量影響”。300神圣啟示本身也不能成為版權客體。在 Urantia 一案中301，法院認為作品”。302在 New Christian Church 一案中，Hellen Schucman 博士聲稱其著作《A Course in Miracle》由耶穌本人“口述”，她只是記錄者，并稱是耶穌要求她去申請版權。303法院最終認為，作為“記錄者”的角色已經足以構成作者身份。304

根據版權局的說法：

不得獲得版權保護的包括：由猴子拍攝的照片、大象繪制的壁畫、以動物皮膚的外觀為基礎的作品、由海水沖刷形成的浮木形態、自然石材上的切割痕跡與瑕疵，以及署名“圣靈”的作品。305

生成式人工智能并非人類。但如 Jaron Lanier 所言，它是在幾乎匯聚了整個人類數據的基礎上訓練而成的，他將其視為一種社會協作形式，是對真實人類的混合與融合。306從間接意義上講，幾乎所有人都參與了其訓練及輸出的形成。生成式人工智能并非像柯爾律治筆下那樣隨意拼接已有元素，而是在訓練過程中抽離出知識的模式與原理。至于生成式人工智能是否真正“理解”其所處理的信息，至今連研究者也無法完全解答。307

Stephen Thaler 發明的“創造力機器”（Creativity Machine）可自主生成圖像，308因此“Entrance”案309被認為缺乏人類干預，未達到版權保護的門檻。310相比之下，“Zarya”案311與“Spatial”案312中，Kashtanova 與 Allen 分別通過向 Midjourney 輸入大量提示詞生成圖像，體現了人類干預。在“SURYAST”案中，Sahni 使用文本轉圖像的 AI（RAGHAV），也體現了一定程度的人類參與。在“春風”案中，北京互聯網法院認為李先生使用 Stable Diffusion 時具備了足夠的人類干預。

其次，關于 AI 生成內容，我們應該回溯多遠才能認定“作者”？Hugenholtz 與 Quintais 提出了比版權局、哥倫比亞特區地方法院以及北京互聯網法院更為寬松的解讀。他們認為，不僅“創作過程的監督、編輯、策展和后期處理”可以構成人類干預，“AI 軟件的開發、訓練數據的收集與選擇、功能規格的設計”也可以被納入版權適格性的考量范疇。313

與此類似，Dirk Visser 教授也對版權適格性中“人類干預”的可能范圍給出了極為寬泛的理解：機器所產生的結果既可能由機器設計者“傳達其創意”而決定，也可能由用戶的指令和命令所體現。換句話說，創意的源頭可以既包括設計者，也包括使用者。314但如上述案例所示，是否構成足夠的人類干預，關鍵取決于構思、執行和潤色三個階段是否具有原創性與創造性。

在版權局處理的四個案例、哥倫比亞特區地方法院的判決，以及北京互聯網法院最近的裁決中，似乎都對“必須具有人類作者”這一前提達成了共識。換言之，目前階段，完全由人工智能自主生成的作品不能受到版權保護。315

Sahni 先生曾請求將他本人與其使用的生成式人工智能 RAGHAV 共同列為作者，即使其輸入本身已經達到足夠的原創性與創造性，但這在版權局看來仍不可接受。更何況版權局還認定他本人貢獻不足，作品整體上屬于衍生作，不具備足夠的人類原創性。

第三，是否存在足夠的“直接”人類干預？世界知識產權組織（WIPO）秘書處發布的《經修訂的關于知識產權政策和人工智能問題的議題文件》316對“AI 生成”（AI-generated）和“AI輔助”（AI-assisted）兩類產品作出了區分：前者指完全由 AI 自主生成，后者則是將 AI 作為創作工具。317這一區分反映出，隨著 AI 技術的發展，判斷是否有“人類干預”變得日益復雜。

與美國版權局相比，北京互聯網法院將 AI 視為人類創作過程中的工具，并采納了更為寬松的作者定義標準，強調只要 AI 生成內容中有人類“智力成果”與“原創性”即可構成版權要件。318所謂“智力成果”，似乎涉及兩個門檻：智能程度與投入程度。但也可以主張，無論作品的創作是否“聰明”或“愚鈍”，無論投入“多”還是“少”，都不應成為版權判斷的標準；因為“審美歧視”（與審美中立相對）319與“汗水理論”320這兩者，在版權法理上都應被排斥。

B.

精神構想還是機械控制

版權適格的另一個重要“platonic”角度是，作者在創作過程開始之前就已經構想出表達作品的完整藍圖。在這一觀點中，作者被視為一個媒介，通過其渠道使表達作品得以展現，僅向作者本人揭示。這種“platonic”觀點類似于專利法，其中“發明者必須形成一個明確且永久的、完整可操作的發明理念，以確立構想”，321因此，構想必須在作者的頭腦中完成。然而，只有少數作者會在開始創作之前徹底思考整個作品，并讓其完全成形。十七世紀的英國作家約翰·彌爾頓（John Milton）在完全失明之后，逐行向女兒口述他的巨著《失樂園》。322但其他作者則是從一個模糊的想法出發，在具體表達該想法的過程中逐步發展這一概念。小說《林肯在巴爾多》（Lincoln in the Bardo）的作者喬治·桑德斯（George Saunders）說：“我們相信某種形式的意圖謬誤：即藝術是關于擁有一個明確的意圖，然后自信地將其貫徹執行。”323桑德斯這樣描述他的寫作過程，這與提示工程師使用生成式人工智能的過程頗為相似：

我想象自己的額頭上裝著一個儀表，一邊是“P”（正向），另一邊是“N”（負向）。我盡量不帶感情色彩地閱讀自己寫下的文字，就像一個第一次讀它的讀者那樣（“沒有希望，也沒有絕望”）。針偏向哪邊？接受結果，不要抱怨。然后編輯，以便將針移向“P”區。重復、強迫式、迭代地施加偏好：觀察指針，調整文本，觀察指針，調整文本（沖洗、打泡、重復），有時持續上百次草稿。就像一艘緩慢轉向的游輪，故事會通過這數千次的微調逐漸改變方向。324

寫出一個真正的句子后，后續的句子也將隨之而來。325從功能角度來看，我們的大腦與大語言模型并沒有太大區別：它們都可以被描述為預測機器。326正如大語言模型在訓練時接觸了海量數據（包括受版權保護的作品），人類的學習方式雖然更高效，也同樣接觸了大量數據，包括受版權保護的內容。327

Ross 和 Copeland 指出，沒有實證證據表明人類創造力是按照藍圖運行的。328Tim Ingold認為，人類的創造既非機械式的，也非決定論的，而是作者與材料之間的一種對話，在其中偶然性是創作的組成部分。329抽象表現主義畫家杰克遜·波洛克（Jackson Pollock）“會在創作中斷時，十分精明而仔細地評判自己的‘行動’，有時會長時間評估，才進行下一個‘行動’。他知道什么是好的一筆，什么是不好的。這就是他的有意識藝術技巧，使他成為傳統畫家群體的一員。”330

在“Backseat Conversations”案中，荷蘭最高法院（Hoge Raad）明確表示，版權性并不要求作者有意創作一件作品或做出創造性選擇。該案涉及房地產企業家 Willem Endstra 于 2003年 5 月至 2004 年 1 月間，在警方一輛寶馬車內接受訊問的錄音。2004 年 5 月 17 日 Endstra遇害后，荷蘭媒體發布了這些錄音的文字稿。Endstra 的家屬試圖通過臨時禁令禁止這些文字稿的發布，初審法院認定這些錄音不具有版權性，因為缺乏創作意圖。然而，2008 年 5 月 30 日，荷蘭最高法院推翻了該裁定，否定了作者必須具有創作意圖或做出創造性選擇的要求。331

Christine Farley 教授指出，19 世紀初期，攝影起初被譽為一種機械科學，332被稱為“自然的鉛筆”，333因為它能夠機械地捕捉場景。Lange 將攝影描述為一種媒介，其本質上融合了思想和表達，這一概念曾挑戰了其版權性。334

Burrow-Giles 案確認了攝影師在進行“人物擺姿勢……選擇和安排服裝、帷幕及其他各種攝影配件……安排和調配光與影、建議和引發期望表情”時，是創作性作品的作者。335然而，缺乏創意輸入的單純機械復制（如監控錄像、衛星圖像或藝術品的直接復制）則不具備版權保護。336因此，對公有領域藝術品的直拍照片也被認為缺乏創意，根據 Wojcik 的觀點，是不受保護的。337第十巡回法院在 Meshwerks 訴Toyota中也持此觀點，裁定精確復制Toyota汽車的三維數字模型不受保護338。同樣，第九巡回法院在 Satava 訴 Lowry 案中裁定，大自然的呈現（如水母）不可受版權保護，因為它們是自然之作。339然而，如果作品并非簡單的復制，則可以獲得版權保護340，包括經過大量后期編輯的作品，這表明創意可賦予機械復制以版權資格。341

盡管作者意圖仍是版權資格的“platonic”前提之一，但文學理論家 Wimsatt 和 Beardsley342、以及 Barthes343已宣告作者不可知，且更重要的是，作者不相關。在目前尚未開發出讀取人類思想的技術之前，作者在創作當時的意圖仍將難以證明。344生成式人工智能的用戶未能說服版權局，只有李先生成功說服北京互聯網法院，相信最終圖像是其先驗視覺的再現。

Thaler 先生在“Entrance”案中所扮演的角色，更多是在圖像生成前通過選擇訓練數據及其他準備性行為來間接形成圖像的精神圖景。因此，版權局的判斷是，該圖像是“機械復制”的結果，而非其本人原創的精神構想并賦予其可見形式的作品。345

在“Zarya”346中，當 Kashtanova 女士使用 Midjourney 時，其結果被認為不可預測（見下文），因此不被視為基于事先預設的藍圖。“Entrance”347、“Spatial”348和“SURYAST”349也同樣如此。

根據 Maurizio Borghi 教授的觀點，創作過程應將形式與內容結合，表達作者的個性。350Christopher Buccafusco 教授指出了控制的悖論：當控制不足時，創作者不是作者；但當控制過多時，作品又被認為缺乏足夠的創造性。351同樣，北京互聯網法院也認為，“通過特定順序、公式或結構完成的作品，無論由誰完成都會產生相同結果，因此由于其表達的統一性而不具備獨創性。”352當個人使用諸如 Stable Diffusion 等工具時，其對視覺元素和構圖的獨特描述及提示語的具體性，會顯著增強最終圖像中所體現的個人表達。353

版權法中的 platonic 理想認為，作者應在創作前于頭腦中構思出整個作品藍圖，這與專利法類似。然而，許多作者是逐步發展其作品，而非從一個完全成型的概念出發。創造力并非機械性的，即使在存在偶然性或缺乏明確意圖的情況下，版權法也已經逐漸演變，此類作品可以獲得保護。

C.

作品創作過程中的控制

“platonic”式的著作權適格標準的核心在于作者對其創作作品的完全控制，這一理念植根于拉丁詞語“auctoritas”，意為權威或支配力。354這種控制涉及決策、邊界設定和排他性。355想要通過文本生成圖像的藝術家，必須選擇一個與其審美愿景一致的模型。356生成式人工智能的用戶可以通過提示詞設計、參數或設置的更改（如創造力水平、隨機性、具體性、寬高比等）以及迭代優化來影響生成結果。357美國版權局與哥倫比亞特區地方法院認為這些影響力不足，358而北京互聯網法院則承認這類控制可能已經足夠。359

諸如 Midjourney 和 Stable Diffusion 的文本生成圖像模型，在輸入提示詞后會提供四張略有差異的圖片，供用戶選擇最符合其愿景的一張，再通過后續提示詞進一步優化。版權局、復審委員會和哥倫比亞特區地方法院似乎將此視為類似角子機的機制，即機會因素占主導，而非將其視為實現藝術愿景的高效方法。360Kashtanova 女士的律師稱，版權局依賴了對其創作過程的過度簡化的媒體報道。361她的創作過程并非無引導的“一鍵生成”，而是與Midjourney 共同進行的一項耗時超過一年的創作，每張圖像耗時數小時，一整頁甚至需一整天以上。362

在 AI 生成初始圖像后，藝術家可以選擇使用附加的后處理工具和手動編輯進一步修改和優化圖像，以確保最終成果符合其標準與愿景。版權局也承認，如果 Kashtanova 女士363或 Allen 先生364在 Adobe Photoshop 上的編輯達到了某種控制程度，這些編輯可能具有法律意義。控制權在當代著作權法中也扮演著重要角色，用以識別某人是否為作者，365但該識別方式不像“platonic”理想那樣極端：現實中，作者是那些通過自身做出創意決策、366對表達性創作施加主導并對最終成果擁有決定權的人。367

版權局認為，通過添加隨機噪點并生成最終圖像的技術過于不可預測。368根據版權局的看法，Kashtanova 女士與 Allen 先生并不能通過文本提示控制該工具，而是 Midjourney 以不可預測的方式生成圖像。如上文所述，版權局在“Spatial”案中指出：“Midjourney 不像人類一樣理解語法、句子結構或詞語。”369但這并不意味著這些藝術家無法在面對如 Midjourney 這樣“無語義理解”的工具時實現其愿景。相比之下，在“SURYAST”一案中，Sahni 先生僅使用了三項輸入：1）他自己拍攝的照片；2）風格元素（文森特·梵高的《星夜》）；3）風格遷移值百分比370——這些都太不精確，無法構成其人類創作的構思和執行。

Balganesh 教授提出，在 Naruto 案中，如果 Slater 不只是將相機放在黑冠獼猴常出沒的地點，而是還訓練了一只猴子或其他動物，在他的控制下進行拍攝，那么該動物的參與就具有可預測性和指令性，而非隨機性。這種情形下，攝影師可能被認定為作者。371

Dan Burk 教授描述三十六種場景來判斷一個虛構的 Jackson Pollock 在每種場景下是否是作者，其作品是否可以受到版權保護。372Burk 同意 Balganesh 的觀點，即如果 Jackson 訓練大象“將畫筆蘸上顏料，并在畫布上揮灑顏料，產生隨機的色彩飛濺”，373那么 Jackson 就可以被視為該作品的作者。Burk 進一步主張，如果 Jackson 故意打開工作室的窗戶，預期一陣偶然的風會撞翻他事先擺好的顏料罐，從而在鄰近的畫布上潑灑顏料，那么他也可以是該作品的作者。374Burk 將這陣偶然之風的情形比作野豬闖入他的工作室。375按照這一推理，則可以對 Naruto 一案可以做出較為寬松的解釋，因為 Slater 確實有意安排了那樣的情境，就如同有人下注期待偶然之風或野豬光顧其工作室一樣。

在 Kelley 一案中，第七巡回法院裁定，“Living garden 缺乏支持著作權所通常要求的作者身份和穩定固定性。”376畢竟，戶外花園受反復無常的大自然支配。扎染過程377也被認為因其不可預測性而不具備著作權保護資格。

Jackson Pollock 通過隨機性表達自我，盡管他否認“意外”，他所說的“意外”是指其繪畫中的偶然因素。378在一部 1973 年的紀錄片中，他這樣描述自己的繪畫方法：

“有時我用畫筆，但我更喜歡用棍子。有時我會直接從油漆罐中倒出油漆。我喜歡使用流動性的滴落顏料。這是一種從內在需求自然生長出來的繪畫方式，我想要表達我的感受，而不是去描繪它們。技法只是達到表達的一種手段。”379

Richard Chused 教授認為，近幾十年來的許多藝術作品“利用了隨機性這一概念及其在固定作品中所喚起的生命力。”380按照這一觀點，從 AI 中完全剝離人類意志是不太可能的。381另一方面，依據唯物決定論的世界觀，從波洛克的作品到由 AI 根據提示生成的作品，每一個結果從定義上看都是預先定好的。382

在 Alfred Bell 一案中，第二巡回法院認為與先前藝術作品存在的一些隨機變化已足以構成原創性，并獲得有限的保護。383然而，在 Toro Co. 訴 R & R Products Co. 一案中，第八巡回法院裁定，被告在著作權侵權案中抄襲了原告的零件編號，384但因這些編號是隨機且任意選定的，因此不構成原創性，不屬于著作權保護的適當標的。385因此，某種程度的隨機性可以帶來原創性（如 Alfred Bell），但完全的隨機性則不能（如 Toro）。

與版權局和北京互聯網法院的“platonic”觀點相反，至少在某些傳統表達作品中，是允許存在隨機性、不可預測性、機緣巧合、時機和運氣的，換句話說，允許機會主義的存在。386機緣巧合（serendipity）可以被描述為“找到自己本未尋找之物”。387Abraham Zapruder 恰好站在準確的時間和地點，拍攝到了肯尼迪被暗殺的影像，他因此得以根據著作權法獲得對該影片的保護。388看起來，他所見所拍之物并非其原本意圖之物，但他記錄并呈現了這一時刻，法院強調了在攝影機、膠片、鏡頭、拍攝地點和時間選擇中的“創意”決策。389

新聞攝影師 Alfred Eisenstaedt 拍攝了一張水手與牙科助手在紐約時代廣場親吻的照片，這張照片象征著 1945 年 8 月 14 日日本戰敗日（V-J Day），即二戰的正式結束。390

野生動物攝影師 Thomas Mangelsen 拍攝了一只站在溪水中的阿拉斯加棕熊接住跳躍鮭魚的畫面，這張照片被命名為“Catch of the Day Legacy Reserve”。391他的畫廊稱這幅作品為“他在心中預先構思構圖的能力的證明，然后站在布魯克斯河瀑布上方，促使所有關鍵元素匯聚，并實現純粹的魔法。”392換句話說，他提高了自己拍下這張照片的可能性。攝影師本人這樣描述這一照片的創作過程及其不可預測的結果：

“一周后，我仍然不確定是否得到了我想要的捕捉畫面。我確實見過幾次，那已經夠特別了，但一切都發生得太快了，變量太多，我無法確定自己是否反應夠快，是否真正拍下了那一刻。要等到幾周后看到沖洗出來的膠片，我才能確認。”393

許多作者的創作是“事后有意”的。類似地，Eisenstaedt 是帶著預期尋找那張照片，394而Mangelsen 據稱“預先構思”了那一幕。395

隨機性和機緣巧合常常是作品創作的重要因素。這在傳統作品的登記和保護中不是問題，但卻成為 AI 生成作品登記和保護的障礙。這也顯得諷刺，因為可以說人類比 AI 更不可預測。換句話說，作者被告知不可以擲骰子——但事實上，她確實在擲骰子。396

D.

作者與作品之間不可切斷的聯系

在實行作者權體系的國家中，作者與其作品之間存在不可分割聯系的觀念，促使這些國家對道德權利予以保護。397而在如美國這類實行作品權體系的國家，這一概念幾乎未被采納。伯爾尼公約要求締約成員國至少保護署名權或作品完整權。398美國雖是伯爾尼公約成員國，但幾乎沒有明確納入道德權利，僅在《視覺藝術家權利法》（Visual Artists Rights Act, VARA）中略有體現。399相反，美國版權局認為，其通過一系列替代性措施拼湊而成的“補丁制度”已足以履行對伯爾尼公約的義務。400

根據“platonic”觀點，作者的思想指揮其雙手創作作品，這種觀點強調動手能力至關重要。然而，這種觀點可能過于簡化。例如 Allen 先生表示，他至少使用了 624 次提示語迭代，才得到“Spatial”近完成版。401此過程可以類比為逐步向畫家提供指令，直到成果實現指令者的構想。藝術家與作品之間直接聯系的原則，早已被像小彼得·勃魯蓋爾（Pieter de Bruegel the Younger，1564–1638）402、彼得·保羅·魯本斯（Peter Paul Rubens，1577–1640）403以及倫勃朗（Rembrandt Harmenszoon van Rijn，1606–1669）404等大師所背離。他們創立畫派，在工作室中讓弟子依照精確指令模仿其風格創作，有些弟子甚至專門負責繪制手部等細節，從而實現勞動分工的高效運作。

“盡管出自工作室的作品可因藝術真實而歸于大師名下，但版權作者身份的歸屬仍應取決于其對工作坊學徒的監督程度。”405

藝術史學者及作家 John Smith 指出，若這些杰出畫家的天賦僅僅體現在手工技藝上，那么很容易被模仿。而他認為：

“當美從更高層次顯現出來，例如表情、色調漸變的細膩和色彩的和諧之時，它們就超出了那些技藝不及大師者的能力范圍。”406

雖然 Burrow-Giles 案中的攝影大師 Napoleon Sarony 通過“選擇與安排”必要元素來構圖，407但實際按下快門的是其主要助手 Benjamin Richardson。408在當代藝術中，Andy Warhol 和Jeff Koons 等人鮮少親自動手完成作品。Warhol 依靠其“工廠”（The Factory）中的助手批量生產印刷品。409Koons 的團隊中也有許多熟練工匠，他會給予精細指令。410Koons 表示自己就像時裝設計師，提出創意，再由他人實現。411他雇有 50 名員工，412所有“為雇創作”的作品都由他署名為作者。413

在 Lindsay 案中，Alexander Lindsay 并未親自拍攝泰坦尼克號沉船影像，而是通過詳細籌劃與導演完成該紀錄片，因此他被認定為作者，尤其該影片實現了他的構思。414盡管如此，最高法院也指出：“作為一般規則，作者應是實際創作作品的人，即將構想轉化為具象形式、獲得版權保護之人。”415在著作侵權案件中，作者是誰通常是交給陪審團決定的事實問題。416在 Andrien 案中，原告指導印刷公司員工 Carolyn Haines 將已有地圖、街道名稱及其他信息整合成一幅長灘島地圖，使其至少成為該匯編作品的作者（甚至可能是共同作者）。417Haines 的角色相當于代筆員，就像速記員錄打他人所口述的內容一樣。418Andrien 案削弱了“platonic”觀點。419

相較于美國版權局，北京互聯網法院承認，Stable Diffusion 用戶雖然不直接繪圖或上色，但其提供的文本描述仍能體現人的創造性與構思，并以可感形式呈現。

在“職務作品”或“共同創作”等傳統創作關系中，420作者與作品之間的間接或部分聯系被普遍接受，并具備版權登記與保護資格。而如今，有趣的是，這一間接聯系卻成為了 AI 生成作品被拒絕版權保護的理由。

E.

觀點的表達

觀念、抽象想法或概念無法受到版權法的保護，只有觀念的表達才有資格獲得版權保護。421有人可能會主張，觀念是一切表達的“母體”，因此應該對所有新的作者開放，以便其提供對這一觀念的獨特表達。例如，在 Kalpakian 案中，第九巡回法院裁定一枚鑲有寶石的蜜蜂胸針是一個觀念，被告可以自由復制并提供該觀念的自身表達。422

19 世紀的荷蘭作家赫爾曼·霍特（Herman Gorter）認為，藝術“必須是最個人化的情感的最個人化表達。”423有人會主張，受著作權保護的“platonic”理想作品也應符合這一條件。有趣的是，韓國《著作權法》第 2.1 條在對“作品”的定義中明確提及情感：“‘作品’一詞是指表達人的思想和情感的創造性產物。”424浪漫主義的典型觀點認為，一位真正的藝術家在創作作品時必須體驗與該作品所表達情感相同的情緒。相比之下，Richard Wollheim 的理論指出，作者可以在不感到悲傷的情況下在作品中投射悲傷。425以此方式，藝術家的情感狀態與作品所傳達的情感之間依然存在某種聯系。

在討論提示詞是否能傳達表達性作品的問題時，觀念與觀念表達之間的區分顯得尤為關鍵。版權局所主張的“一個或多個指令只是觀念”的觀點過于簡化。如果生成式人工智能的用戶提供了一系列日益細化的指令，那么在某個時刻，這些指令就不再只是觀念，而成為觀念的表達。提示者與生成式人工智能之間的關系可以類比為目擊者與法醫素描師。有時，很難直觀判斷誰才是該表達性作品的作者。素描師根據目擊者的反復描述繪制出嫌疑人的畫像；通過不斷添加、刪除與修改，逐步繪制出最終形象。當 Jeff Koons 產生一個創意時，他會找到工匠來將其具象化，并在每一輪作品完成后提供詳細指令。那么問題在于，他的思想在何時轉化為他的表達？如果該思想細化到足夠程度，它就不再是抽象層面的觀念，而已進入表達領域。

盡管北京互聯網法院對 AI 生成圖像《春風》的著作權資格持歡迎態度，但法院認為將此類創作類比為客戶委托藝術家的方式并不恰當。426法院指出，受托藝術家具有自主意志，會將自己的選擇與判斷融入畫作；而與此相比，現階段的生成式人工智能模型不具備自由意志。427這表明，北京互聯網法院也受到“platonic”著作權觀的影響。

在 Entrance 案中，Thaler 先生并無表達行為。428在 SURYAST 案中，版權復審委員會認定圖像的圖像表達要素并非由 Sahni 先生提供；429具體而言，該圖像中的色彩與元素位置由生成式人工智能 RAGHAV 生成。

在 Zarya 案中，版權局認定 Kashtanova 女士的提示詞更接近于“建議”而非“命令”。在Spatial 案中，Allen 先生的提示詞也被認為過于間接，無法對該獲獎作品產生決定性影響，因其主要由 Midjourney 生成。430此外，Allen 先生的輸入與 Midjourney 的輸入密不可分。431盡管有人主張，反饋循環在增強生成圖像的相關性與質量方面起到了關鍵作用，但版權局仍未被提示詞輸入者是否充分主導圖像結構與內容的說法所說服。

有人可以認為，Zarya、Spatial 與“春風”的生成過程具有可比性。Kashtanova 女士聲稱她在 Midjourney 中使用了數百甚至上千條提示詞；432Allen 先生表示他至少進行了 624 次迭代提示；433而李先生則在 Stable Diffusion 中使用了 20 條正向提示和約 120 條反向提示。434他們各自的人類干預在程度上不同，但在本質上相同。令人意外的是，版權局與北京互聯網法院盡管得出了相反的結論，卻都依賴了相同的“platonic”推理。只是，在中國的“春風”案中，北京互聯網法院認為李先生的重復輸入足以構成人類干預，符合其關于智力成果與獨創性的標準，展示了足夠的人類創造力。435

好的就是“賦形”（form-giving），壞的就是“形式”（form）。形式是終點，是死亡。賦形是運動，是行動。賦形是生命。

——Paul Klee，《筆記：自然的本質》（Notebooks: The Nature of Nature），第 269 頁，由Jurg Spiller 編輯，Heinz Norden 翻譯，George Wittenborn 出版社，1973 年。

重復輸入相同提示詞會得到略有不同的結果。輸出的不穩定性與“platonic”觀念中對事前構思的強調相悖。根據這一理想，當人預想出最終作品后，應精確復制創作步驟，以獲得相同結果。但在傳統作品中并未應用這一高標準：一位現代畫家可能僅有模糊的構想，并通過如向畫布潑灑顏料等偶然技法創造出自己認為令人愉悅的圖案。換句話說，這一創作過程雖可重復，卻會產生不同結果，正如文本生成圖像的生成式人工智能服務所體現的那樣。因此，認為版權法要求提示詞應有穩定輸出的觀點站不住腳。所能合理主張的是，在一系列迭代提示之后，提示工程師對結果感到滿意即可。436

結 論

本文指出，美國版權局、地方法院以及北京互聯網法院對 AI 生成圖像適用的版權資格標準高于傳統表達作品的標準，本文稱之為“platonic”標準，而后者使用的是人文主義標準。由于圖畫、圖形和雕塑作品是通過“生成”而非“創作”而成，對其適用不同的標準是有悖于版權法的。437本文認為，不應假裝對 AI 生成內容和傳統表達作品適用相同標準，而應承認，為了促進人類創造力的持續繁榮，避免人類文化的稀釋，同時允許 AI 創新（尤其是與科學相關的創新）蓬勃發展，應優先保護人類創作的作品而非 AI 生成的產品。438

筆者建議，在我們開始區分“創作”與“生成”之間的區別之前，應暫停對 AI 生成產品的保護。

版權局應向 AI 服務提供商開放注冊作品及其作者的元數據，以便其可獲得授權用于訓練大語言模型。反過來，AI 服務提供商也應向版權局開放一份數據庫，記錄通過其 AI 服務生成的產品，以便版權局能夠將申請注冊的作品與 AI 生成的產品進行比對。

一旦“創作”與“生成”的區分確立，應分別適用兩種標準：對“創作”適用現有的人文主義標準；對“AI 輔助內容”則適用一種新的標準。

筆者建議以下兩種方式以優先保護人類創作者：

第一，與人類創作者的作品可享有的版權保護期限不同（美國為作者身后 70 年，中國為 50 年），應為 AI 輔助產品考慮設立一個特殊類別（sui generis）制度，在滿足 Feist 案所澄清的原創性標準基礎上，439僅提供一個非常短的保護期——例如 5 年——以契合其高效快速的生成方式，使其作品能更快進入公有領域。另一種方式是只提供“薄保護”（thin protection），即侵權主張將更難成立，因為版權僅保護該作品的精確表達方式。440這一點尤為重要，否則如果法律不發生變革，可能出現版權流氓利用生成式 AI 批量生成微小變體后大規模起訴其他生成式 AI 用戶的情形。441希望獲得此類特殊保護的生成式 AI 用戶需要向版權局數據庫提供元數據。這確實是一種“形式要求”，但由于該特殊制度不必遵守《伯爾尼公約》，因此形式性并非問題。

該特殊制度僅在“人類干預”可被量化的前提下才能運作。舉證責任應由生成式 AI 用戶承擔。但生成式 AI 服務方也有義務：加入不可刪除的水印、加密機制與元數據，并向版權局開放其數據庫，使版權局可將申請人的作品與 AI 生成產品進行比對，以衡量其人類創作投入。在缺乏對“創作”與“生成”比例的透明度之前，應暫停對 AI 生成產品的保護。

第二，立法者和政策制定者可借鑒魁北克政府的做法，該地已實施法規框架以確保法語作為該省主要語言的地位。例如“第 96 號法案《魁北克法定及通用語言法案》”442可作為靈感來源，采取類似監管措施以鼓勵人類創作的作品并防止人類文化的稀釋。措施可以包括對人類創作的新聞報道與文化活動給予激勵與支持，例如稅收優惠、補助金、基準指標、資金資助等；同時對 AI 輔助產品設立一定限制。

最終，創作是有限的，就像創作者本身也是有限的。因此，它理應被視為比生成更有價值的存在。

全文完

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注釋（上下滑動查看）

[292] Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53, 58 (1884)（美國最高法院裁定，版權屬于“人對其自身天賦或智力創作的產物所享有的專屬權利”）。

[293] Naruto v. Slater, 888 F.3d 418, 426 (9th Cir. 2018)。參見 Graham v. John Deere Co., 383 U.S. 1, 15 (1966)（最高法院在該專利法案件中否定了其先前所稱“發明過程需具有靈光乍現”的觀點）。

[294] Urantia Found. v. Maaherra, 114 F.3d 955, 957–59 (9th Cir. 1997)（第九巡回上訴法院裁定一本包含“由非人類的靈性存在‘創作’的文字”的書籍，只有在存在“人類對啟示內容的選擇與編排”時，才能獲得著作權保護）。

[295] 參見 Andres Guadamuz，Can the Monkey Selfie Case Teach Us Anything About Copyright Law?，《世界知識產權組織雜志》，2018 年 2 月，https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2018/01/article_0007.html [https://perma.cc/B2R8-DBLM]。

[296] Naruto, 888 F.3d 第 426 頁。

[297] Peter Singer 將“物種歧視”定義為“一種偏袒自身物種成員利益、而排斥其他物種成員利益的偏見或偏向態度”。見 Peter Singer，Animal Liberation 第 6 頁（第二版，1990 年）。

[298] Jason Goldman，Creativity: The Weird and Wonderful Art of Animals，BBC Future（2014 年 7 月 23日），https://www.bbc.com/future/article/20140723-are-we-the-only-creative-species [https://perma.cc/F7E9-N9JG]。

[299] Naruto, 888 F.3d 第 426 頁。

[300] Kelley v. Chi. Park Dist., 635 F.3d 290, 304 (7th Cir. 2011)。

[301] Urantia Found. v. Maaherra, 895 F. Supp. 1337, 1338 (D. Ariz. 1995)。

[302] 同上注。

[303] Penguin Books U.S.A., Inc. v. New Christian Church of Full Endeavor, Ltd., No. 96 CIV. 4126 (RWS), 2000 WL 1028634，第 5 頁(S.D.N.Y. July 25, 2000)，已被撤銷，2004 WL 906301 (S.D.N.Y. Apr. 27, 2004)（“不過，我們誰也沒想到耶穌會給 Helen Schucman（《A Course in Miracle》的筆錄員）如此特別的指示。他希望這部作品能獲得版權保護，而且她非常明確地說，他對此非常堅持。”）。

[304] 同上注，第 14 頁。

[305] Compendium（第三版），見上注第 8 條，第 313.2 節。

[306] 參見 Jaron Lanier，There Is No A.I., There Are Ways of Controlling the New Technology—But First We Have to Stop Mythologizing It，New Yorker，2023 年 4 月 20 日，https://www.newyorker.com/science/annals-ofartificial-intelligence/there-is-no-ai [https://perma.cc/D5RP-QGST]。

[307] Richard Shiffrin 與 Melanie Mitchell，Probing the Psychology of AI Models，《美國國家科學院院刊》（PNAS），2023 年 3 月 1 日，https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC10013777/pdf/pnas.202300963.pdf [https://perma.cc/ZRN5-ZXW5]（作者承認生成式人工智能的能力已無可爭議，但“這些系統背后的機制仍對其開發者來說也是一種謎團”。或許這正是人類學習與機器學習之間目前仍存的根本區別）。Gaon 教授將人工智能描述為“類人智能”，并建議采用以下聚焦于輸出的技術定義，而非其是否具有人類理解力的程度：“任何在多變且不可預測的情境下執行任務、無需重大人類監督，或能從經驗中學習并改善表現的人工系統。”見 Aviv H. Gaon，The Future of Copyright in the Age of Artificial Intelligence 第 55–56 頁（Peter K. Yu 主編，2021 年）。

[308] “Entrance”，見上注第 129 條。

[309] 參見 Bruce Boyden，Emergent Works，Colum. J.L. & Arts 第 39 卷 337 頁，379 頁（2016 年）（將“涌現作品”描述為“看似具有創造性表達的作品，它們來源于程序的運行，但無法直接歸因于某個特定人類作者”。作者建議在沒有直接人類參與的情況下使用“產品”“生成物”而不是“作品”或“創作物”）。

[310] Compendium（第三版），見上注第 8 條，第 313.2 節。但版權只保護“植根于人類心智創造力的智力勞動成果”，見第 306 節（引自 Trade-Mark Cases，100 U.S. 82, 94 (1879)）。

[311] “Zarya”，見上注第 131 條，第 6–10 頁。

[312] 美國版權局重申：版權保護的基本前提是“必須由人類創作”。在 Spatial 案中，由于作品包含人工智能生成的內容，版權局要求申請人披露這些生成部分，以確保透明性，并堅持版權只適用于人類創作的作品。見 Spatial，上注第 132 條，第 3、8 頁。

[313] P. Bernt Hugenholtz 與 Jo?o Quintais，Copyright and Artificial Creation: Does EU Copyright Law Protect AI-Assisted Output?，載于 Int’l Rev. Intell. Prop. & Competition L. 第 52 卷 1190 頁，1202 頁（2021年），https://link.springer.com/article/10.1007/s40319-021-01115-0 [https://perma.cc/E2UQ-WQSG]。

[314] Dirk Visser，Robotkunst and Auteursrecht，載于 Nederlands Juristenblad2023 年 2 月 17 日第 7 期，第504 、 507 頁 ， https://www.ipmc.nl/wp-content/uploads/2023/06/Robotkunst-en-auteursrecht-1.pdf [https://perma.cc/TS7D-XGS2]。

[315] 中國最高人民法院知識產權審判庭高級法官周波對此持開放態度，并主張“人工智能自主生成的產品是否可以成為著作權法所保護的作品，還有待觀察。”（見 Zhou, 上注 234, 第 3 頁）。“人工智能作者尚未誕生。”——Mauritz Kop，AI & Intellectual Property: Towards an Articulated Public Domain，Tex. Intell. Prop.L.J.第 28 卷第 297 頁，第 304 頁（2020 年）。該文作者主張對人類作者給予優待，并附加前提條件：“至少……直到……奇點來臨之時。”（見 Friedmann, 上注 10, 第 1 頁）

[316] 世界知識產權組織，Conversation on Intellectual Property (IP) and Artificial Intelligence (AI)，第 12段 ， WIPO/IP/AI/2/GE/20/1 REV （ 2020 年 5 月 21 日 ），https://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/en/wipo_ip_ai_2_ge_20/wipo_ip_ai_2_ge_20_1_rev.pdf [https://perma.cc/VNP9-W5PA]。

[317] 同上注。在“Entrance”一案中，由于缺乏人類干預，因此無需回答“創造力機器”（Creativity Machine）是否僅被用作輔助工具的問題。“Entrance”，見上注 129，第 3 頁（引用 Compendium (Third), 上注 8, § 313.2）。在“Zarya”一案中，Kashtanova 女士的律師主張 Midjourney 僅作為輔助工具使用。“Zarya”，見上注131，第 3 頁。在“SURYAST”一案中，Sahni 先生則主張 RHAGAV 僅是一個輔助軟件工具。“SURYAST”，見上注 133，第 3 頁。

[318] 參見“Spring”，見上注 217，第 15 頁。

[319] 參見 Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 U.S. 239, 252（1903）（Holmes 法官意見）。

[320] 參見 Feist Publ’ns, Inc. v. Rural Tele. Serv. Co., 499 U.S. 340, 352–53（1991）。

[321] MPEP 第 2138.04 節（第九版，修訂版 01.2024，2024 年 11 月）。另見 Bosies v. Benedict, 27 F.3d 539, 543 (Fed. Cir. 1994)。

[322] 亨利·富瑟利（Henry Fuseli），這位瑞士畫家于 1793 年創作了 Milton Dictating to His Daughter。見Henry Fuseli, Milton Dictating to His Daughter（插畫），收錄于芝加哥藝術學院，歐洲繪畫與雕塑館 219 室（ 1793 年 ）， https://www.artic.edu/artworks/44739/milton-dictating-to-his-daughter [https://perma.cc/L3RR-RYXD]。

[323] George Saunders，What Writers Really Do When They Write，Guardian（2017 年 3 月 4 日），https://www.theguardian.com/books/2017/mar/04/what-writers-really-do-when-they-write [https://perma.cc/9CEP-LM4K]。

[324] 同上注。

[325] Ernest Hemingway, A Moveable Feast 9 (1964)。

[326] “理論家提出，大腦會不斷生成隱性的預測，以引導信息處理。”Micha Heilbron 等，A Hierarchy of Linguistic Predictions During Natural Language Comprehension ， 119 PNAS 1, 1 （ 2022 年 ），https://www.pnas.org/doi/epdf/10.1073/pnas.2201968119 [https://perma.cc/6NCA-YS3C]。

[327] 一個主要區別在于，人類通常需要直接付費購買書籍或繪畫作品，或通過圖書館和博物館等渠道間接為此付費，從而對版權所有人進行補償。

[328] 參見 Wendy Ross，Heteroscalar Serendipity and the Importance of Accidents，載于 The Art of Serendipity 第 77 頁（Wendy Ross 與 Samantha Copeland 編，2022 年）。

[329] “與其從完成的作品回溯至創作者心中的初始意圖，不如將創作理解為一個持續生成的過程，其本質是流動的、即興的和有節奏的。”Tim Ingold，The Textility of Making，34 Camb. J. of Econ. 91, 91（2010 年）。

[330] Allan Kaprow，Essays on the Blurring of Art and Life 第 4 頁（Jeff Kelley 編，1993 年）。

[331] “然而，這一[著作權保護所要求的創作性]關注的是可從作品本身識別出的特征。因此，或許并不要求創作者有意識地想要創作一部作品，并有意識地做出創作性選擇，因為這一要求可能會給相關當事人帶來無法克服的舉證難題。”荷蘭最高法院（Hoge Raad）在其 Endstra 判決中表示。HR 2008 年 5 月 30 日，NJ 2008, 第 556 號 ， EJD 注 （ Endstra/Uitgeverij Nieuw Amsterdam B.V. ）（ 荷 蘭 ），https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:HR:2008:BC2153 [https://perma.cc/ZPQ2-RHJ4]。

[332] Farley, supra note 60, 第 395 頁。

[333] 同上注，第 396 頁。

[334] Lange, supra note 61, 第 145–146 頁。

[335] Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53, 60 (1884)。

[336] 將一件藝術作品僅僅轉換為另一種媒介的復制行為，不應構成所需的創作性，因為沒有人能聲稱其獨立發展出了某種特定媒介。如上所述，法律要求對整體作品“作出某種實質性修改或潤飾”。歸根結底，整體作品就是圖像本身，而 Bridgeman 明確尋求精確復制基礎作品的圖像。Bridgeman Art Libr. Ltd. v. Corel Corp., 36 F. Supp. 2d 191, 199 (S.D.N.Y. 1999)。

[337] 參見 Mary Campbell Wojcik，The Antithesis of Originality: Bridgeman, Image Licensors, and the Public Domain，30 Hastings Comm. & Ent. L.J. 257, 265 (2008)。

[338] Meshwerks, Inc. v. Toyota Motor Sales U.S.A., Inc., 528 F.3d 1258, 1268 (10th Cir. 2008)。

[339] Satava v. Lowry, 323 F.3d 805, 813 (9th Cir. 2003)。

[340] 見 E. Am. Trio Prods., Inc. v. Tang Elec. Corp., 97 F. Supp. 2d 395, 417 (S.D.N.Y. 2000)。

[341] 例如，在照片拍攝后，對其進行潤色、再處理、裁剪、構圖、重新顯影或上色，或以上操作的組合。Farley, supra note 60, 第 390 頁。攝影不必是“機器毫無靈魂的勞作產物”。同上。

[342] 見 William K. Wimsatt Jr. 與 Monroe C. Beardsley, The Intentional Fallacy, 54 The Sewanee Rev. 468, 468–69 (1946), http://www.jstor.org/stable/27537676 [https://perma.cc/3JLR-DEF6]（主張作者意圖既可從文本中還原，也構成該文本意義的所在，與作者本身相區分）。

[343] Barthes, supra note 119, 第 142 頁（主張作者的意圖、主體性及其傳記不應也無法用來解釋其文本；文本是讀者不同解讀的“復合體”）。

[344] 見 Liam Drew, The Rise of Brain-Reading Technology: What You Need to Know, Nature（2023 年 11 月8 日），https://www.nature.com/articles/d41586-023-03423-6 [https://perma.cc/S9CS-CEZP]（指出“可穿戴腦機讀取設備的商業生態系統正在興起”）。

[345] “Entrance,” 上注 129, 第 3 頁。見 U.S. Copyright Off., Annual Report of the Register of Copyrights 第5 頁（1966）；另見 Copyright Registration Guidance: Works Containing Material Generated by Artificial Intelligence, 88 Fed. Reg. at 16190, 16192（詢問“AI 的貢獻是‘機械復制’的結果，還是作者‘原創的精神構思，并賦予其可見形式’的體現”）（引用 Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53, 60 (1884)）。如“Spatial,”見上注 132, 第 4 頁所述，版權局不會注冊由機器或僅憑人類的機械操作所產生的作品。

[346] “雖然對這些初始圖像應用附加提示詞可以影響后續圖像，但該過程并不由用戶控制，因為無法事先預測 Midjourney 會生成什么內容。”“Zarya”見上注 131，第 8 頁。

[347] “Entrance”見上注 129（因為在生成過程中完全沒有直接的人類干預）。

[348] “Spatial”見上注 132，第 7 頁（“相反，Allen 更接近 Kelley 訴 Chicago Park District 一案中的原告，后者試圖主張對一個‘living garden’的版權。”在該案中，第七巡回法院裁定 Kelley 對所主張作品的要素沒有足夠的創作控制力）。

[349] 根據美國版權局的說法，“這將取決于具體情形，特別是人工智能工具的運行方式以及它是如何被用于創作最終作品的。”“SURYAST”見上注 133，第 4 頁。

[350] Maurizio Borghi, Owning Form, Sharing Content: Natural-Right Copyright and Digital Environment, 5 New Directions in Copyright Law 第 197 頁（Fiona MacMillan 編，2007 年），https://ssrn.com/abstract=1031855 [https://perma.cc/SX8F-WCZ8]。

[351] Christopher Buccafusco, How Conceptual Art Challenges Copyright’s Notions of Authorial Control and Creativity, 43 Colum. J.L. & Arts 375, 375 (2020)。

[352] “春風”，見上注 217，第 14 頁。

[353] 同上注。

[354] Nickolas Pappas, Authorship and Authority, 47 J. Aesthetics & Art Criticism 325 (1989) ，https://doi.org/10.2307/431132 [https://perma.cc/QZC9-2BB8]。

[355] Boyden，見上注 309，第 385、393 頁（在無法清晰區分創作與生成的比例的情況下，Boyden 提議可以使用“一個人是否能夠預見設備或過程最終呈現出的作品，可以作為該人意圖或信息是否體現于作品中的一個代理指標”）。這將帶來證據法上的現實挑戰：申請者是否應當描述并記錄其設想中的作品？這不僅繁重，還會破壞創作的自發性。或者申請者是否應說服版權局其早就設想了該作品？

[356] 有觀點認為，DALL·E、Midjourney 和 Stable Diffusion 等大語言模型各自擁有獨特的視覺語言。Robert Lavigne 將 DALL·E 的視覺語言描述為“現實主義與抽象圖像并存，富有想象力的風格”，Stable Diffusion 則為“從超現實場景到藝術或抽象構圖的圖像”，而 Midjourney 則“專注于藝術化且常常抽象化的解讀”。Robert Lavigne, Comparing DALL-E, Stable Diffusion, and Midjourney Prompt Engineering (2024)，Medium (2024 年 1 月 14 日 ) ， https://medium.com/@RLavigne42/comparing-dall-e-stable-diffusion-and-midjourney-prompt-engineering-2024-4bf19ac11256 [https://perma.cc/6VNH-A8W4]。

[357] 例如，通過在提示詞中加入相機與光圈參數，文本生成圖像的用戶可以控制景深。Robert K. Baggs, Like or Loathe Midjourney, Photographers Currently Have an Edge With It, Fstoppers (2023 年 8 月 23 日)，https://fstoppers.com/artificial-intelligence/or-loathe-midjourney-photographers-currently-have-edge-it-639126 [https://perma.cc/5ZSZ-UCDX]。

[358] 盡管此類指令可能使用戶對輸出擁有更大影響，但最終決定如何實現這些附加指令的，是人工智能技術本身。Thaler v. Perlmutter, 687 F. Supp. 3d 140, 149 (D.D.C. 2023)。

[359] 參見“春風”，見上注 217，第 2、8 頁。

[360] 版權局引用了 Midjourney 的說明，其寫道：Midjourney“并不具備如人類般理解語法、句子結構或詞語的能力”，它是將詞語和短語“轉化為更小的片段，稱為符號（token），這些符號可以與其訓練數據進行比對，然后用于生成圖像”。“Zarya”見上注 131，第 7 頁。

[361] 同上注，第 19 頁。

[362] 同上注。

[363] 同上注，第 9-12 頁。

[364] “Spatial”見上注 132，第 2、8 頁。

[365] “Balganesh”見上注 4，第 71 頁。

[366] Lindsay v. Wrecked & Abandoned Vessel R.M.S. Titanic, 52 U.S.P.Q.2d 1609, 1614 (S.D.N.Y. 1999)。

[367] 見 Aalmuhammed v. Lee, 202 F.3d 1227, 1234 (9th Cir. 2000)。

[368] 版權局早在 1966 年便已探討過“偶然音樂”（即隨機生成音樂）的著作權屬性問題。見美國版權局，Annual Report of the Register of Copyright，第 5 頁（1967 年）。

[369] “Spatial”見上注 132，第 6–7 頁。

[370] “SURYAST”，見上注 133，第 7 頁。

[371] Balganesh，見上注 4，第 65 頁。

[372] Dan L. Burk，Thirty-Six Views of Copyright Authorship, By Jackson Pollock，58 Houston Law Review 263（2020 年）。

[373] 同上，第 307 頁。

[374] 同上，第 277 頁。

[375] 同上，第 308 頁。

[376] Kelley v. Chicago Park District, 635 F.3d 290, 303（7th Cir. 2011）。但參見 Paul Goldstein，Goldstein on Copyright 第 2.2.2 節及腳注 68.2（第 3 版，2005 年及 2024 年增補本）（指出“事實上，沒有任何精心設計的花園會不顯露出藝術家或建筑師創作的印記”）。

[377] “扎染：一種防染工藝，在染色前使用紗線或布條將布料部分區域緊緊壓縮和包裹。”——“Textile Terms”，喬治·華盛頓大學紡織博物館，https://museum.gwu.edu/textile-terms [https://perma.cc/GG8Q-K8WP]（最后訪問時間：2024 年 11 月 8 日）。

[378] “當我在繪畫時，我對自己在做什么有一個大致的概念。我能控制顏料的流動；并非偶然。”——Lore Mariano，Jackson Pollock’s Number 1A, 1948; or, How Can We Be Abandoned & Accurate at the Same Time?，Terrain Gallery，https://terraingallery.org/aesthetic-realism-art-criticism/jackson-pollocks-number-1a-1948-or-how-can-we-be-abandoned-accurate-at-the-same-time/ [https://perma.cc/ML2X-9QHU]（最后訪問時間：2024 年 11 月30 日）。另見 Jackson Pollock: New Approaches，第 57 頁（Kirk Varnedoe & Pepe Karmel 編，1999 年）。

[379] Contemporary Art Fashion Slub Pop Kitsch, Jackson Pollock Documentary（約 1973 年），YouTube（2019年 10 月 27 日），https://www.youtube.com/watch?v=PYpA0iWhjJc&t=20s [https://perma.cc/7A9H-ZPUS]。參見例如 Allan Kaprow，The Legacy of Jackson Pollock（1958 年），載于 Essays on the Blurring of Art and Life 第1 頁，第 3–4 頁（Jeff Kelley 編，2003 年）。

[380] Richard H. Chused，Randomness, AI Art, and Copyright，40 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 621, 622（2023 年）。

[381] 同上注，第 626 頁。但參見 Luciando Floridi，AI as Agency Without Intelligence: On ChatGPT, Large Language Models, and Other Generative Models，36 Philosophy & Technology，第 15 號，2023 年 3 月 10 日，第 1 頁，第 6 頁。

[382] “在思想中不存在絕對或自由意志；而是思想被某一原因驅使去渴望這個或那個，該原因又被另一個原因所決定，如此無限延續。”—— Baruch Spinoza，《倫理學》，第二部分，第 48 命題（R.H.M. Elwes 譯，Monadnock Valley Press 2022 年 版 ）（ 1677 年 ）， https://monadnock.net/spinoza/ethics-2.html [https://perma.cc/V76G-ME6R]。另見 Robert M. Sapolsky，Determined: A Science of Life Without A Free Will全書（2023 年）。

[383] Alfred Bell & Co. v. Catalda Fine Arts, Inc., 191 F.2d 99, 105 (2nd Cir. 1951)（即便是由于“視力不佳、肌肉功能障礙，或是一聲雷響所造成的驚嚇”而導致的無意差異，也可能生成某些素材，“該‘作者’可在事后將其視為自己的創作并申請版權”）；Boyden 教授將此描述為一種情形，即“作者可以通過事后‘認可’某些元素的存在，為作品添加創造性”。見上注 309，第 391 頁。

[384] 見 Toro Co. v. R & R Prods. Co., 787 F.2d 1208, 1210 (8th Cir, 1986)。

[385] 同上注，第 1216 頁。

[386] 見 Lee, 見上注 7，第 75 頁（“版權局采取的限制性立場與創作過程背道而馳，忽視了大量研究已揭示藝術創作中偶然性、失控、意外、反復試驗、隨機性以及迭代過程的重要性。”）

[387] 在第 191 段第 90 封信中（致 Horace Mann 爵士，1754 年 1 月 28 日，阿靈頓街），Horace Walpole寫道：“我曾讀過一個愚蠢的童話故事，名為 The Three Princes of Serendip；這些殿下在旅行途中總會偶然地發現一些他們并未尋求的東西：例如，其中一位王子發現有一頭右眼失明的騾子最近也走過這條路，因為草只在左側被吃過，而那邊的草比右側更糟糕——現在你明白‘Serendipity’是什么意思了嗎？”——Horace Walpole，The Letters of Horace Walpole, Earl of Orford —Volume 2（Marjorie Fulton 編，古騰堡計劃電子書，2003 年），https://www.gutenberg.org/cache/epub/4610/pg4610-images.html [https://perma.cc/EPP7-JHH2]。

[388] 見 Time Inc. v. Bernard Geis Assocs., 293 F. Supp. 130, 144 (S.D.N.Y. 1968).

[389] 同上注，第 143 頁。

[390] Devin Coldewey, Camera That Shot Famed ‘V-J Day Kiss’Photo up for Auction, NBC News（2013 年 4月 22 日，下午 5:36），https://www.nbcnews.com/tech/gadgets/camera-shot-famed-v-j-day-kiss-photo-auction-flna6c9548163 [https://perma.cc/B3GL-DLS9]。另見 Lawrence Verria 與 George Galdorisi, The Kissing Sailor, The Mystery Behind the Photo That Ended World War II 第 1–5 頁（2012 年）（Eisenstaedt 描述了本能的預判、美學評估與攝影技巧的結合）。

[391] Thomas Mangelsen, Catch of the Day Legacy Reserve （ 攝 影 作 品 ）， 載 于 Mangelsen ，https://www.mangelsen.com/catch-of-the-day-legacy-reserve-collection-1698lr.html [https://perma.cc/P4BK-322E]（最后訪問時間：2024 年 11 月 9 日）。

[392] 同上注。

[393] 同上注。

[394] 見 Coldewey, 見上注 390. 另見 Verria & Galdorisi, 見上注 390。

[395] Mangelsen, 見上注 391。

[396] 受阿爾伯特·愛因斯坦那句著名的話“Der Herrgott würfelt nicht”（“上帝不擲骰子”）啟發，這句話似乎表達了人類對現實應當是決定論和可預測的、而非概率性和偶然性的本能偏好。1926 年 12 月 4 日，在給物理學家馬克斯·玻恩的信中，愛因斯坦回應了量子力學所描述的自然界的部分現象。他寫道：“該理論說了很多，但并沒有真正讓我們更接近那位‘老者’的秘密。無論如何，我確信他不會擲骰子。”見 Max Born & Albert Einstein, The Born-Einstein Letters: Friendship, Politics and Physics in Uncertain Times 第 88 頁（Irene Born 譯，2005 年）。

[397] Cyrill P. Rigamonti, The Conceptual Transformation of Moral Rights, 55 Am. J. Compar. L. 67, 73（2007

年）。

[398] 見《伯爾尼公約》，見上注第 79 條，第 6 條之二。

[399] 見《美國法典》第 17 編第 106A 條。另見 Note, Visual Artists’ Rights in a Digital Age, 107 Harv. L. Rev. 1977, 1985（1994 年）。

[400] 見 U.S. Copyright Office, Authors, Attribution, and Integrity: Examining Moral Rights in the United States, A Report of the Register of Copyrights 第 5 頁 （ 2019 年 ），https://www.copyright.gov/policy/moralrights/full-report.pdf [https://perma.cc/99HX-SG47]。另見例如：Georg H. C. Bodenhausen, United States Copyright Protection and the Berne Convention, 13 Bull. Copyright Soc’y U.S.A. 215, 221（1966 年）；Ralph S. Brown, Adherence to the Berne Copyright Convention: The Moral Rights Issue, 35 J. Copyright Soc’y U.S.A. 196, 204（1988 年）；Justin Hughes, American Moral Rights and Fixing the Dastar ‘Gap’, 3 Utah L. Rev. 659, 664–77（2007 年）。

[401] “Spatial,”見上注 132, 第 2、6 頁.

[402] 在 1559 年至 1563 年間，老布呂赫爾（Bruegel the Elder）獨自創作，未有工作坊成員參與。見Margaret A. Sullivan, Bruegel and the Creative Process, 1559–1563 第 15 頁（2010 年）。其子小布呂赫爾（Brueghel the Younger）則與其工作坊合作，復制了父親的多幅畫作，包括 1559 年的《諺語》作品。見同上，第 33 頁、38 頁。

[403] 見 Collaborators of Rubens, Rubens Experts, https://www.rubensexperts.com/rubens-assistants.php [https://perma.cc/LX8Y-73JQ]（最后訪問日期：2024 年 11 月 9 日）。

[404] 見 Arthur K. Wheelock Jr., Issues of Attribution in the Rembrandt Workshop, Nat’l Gallery of Art（2014年 ）， https://www.nga.gov/research/online-editions/17th-century-dutch-paintings/essay-issues-attribution-rembrandt.html [https://perma.cc/RA67-W55C]（最后訪問日期：2024 年 11 月 9 日）。

[405] Burk, 見上注第 372 注，第 305 頁。當然，需要意識到的是，在 1710 年《安妮法令》（Statute of Anne）頒布之前，并無正式的版權法。

[406] 見 John Smith, A Catalogue Raisonné of the Most Eminent Dutch, Flemish, and French Painters 第 244頁（1836 年），https://digi.ub.uni-heidelberg.de/diglit/smith1836bd7/0314/image,info [https://perma.cc/BC95-TYJ3]。

[407] Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53, 60 (1884)。

[408] Farley, 見上注第 60 注，第 434–435 頁。Robert Hirsch，Seizing the Light: A Social & Aesthetic History of Photography 第 88 頁（第 3 版，2017 年）。

[409] Rebecca Marsham, A Short Guide To Andy Warhol’s Factory, My Art Broker, https://www.myartbroker.com/artist-andy-warhol/guides/5-things-to-know-about-warhols-factory [https://perma.cc/MW6Z-CQ3P]（最后更新于 2023 年 10 月 18 日）。

[410] Rosie Lesso, How Does Jeff Koons Make His Art?, The Collector （2022 年 8 月 31 日），https://www.thecollector.com/how-does-jeff-koons-make-his-art/ [https://perma.cc/H7A2-YA4J]。

[411] Madeleine Conlin, Give and Take: On Jeff Koons Mastering Contractual and Statutory Relationships with Other Artists, Ctr. for Art L.（2017 年 7 月 7 日），https://itsartlaw.org/2017/07/07/give-and-take-on-jeff-koons-mastering-contractual-and-statutory-relationships-with-other-artists/ [https://perma.cc/EL3P-DB6Y]。

[412] Jeff Koons, LLC Information, RocketReach, https://rocketreach.co/jeff-koons-llc-profileb47cc4c1fc4f91cc [https://perma.cc/NBZ9-J6HE]（最后訪問日期：2024 年 11 月 9 日）。

[413] 參見 17 U.S.C. § 201(b) 與 Cmty. for Creative Non-Violence v. Reid, 490 U.S. 730, 750–51（1989）中規定的條件對比。

[414] Lindsay v. Wrecked & Abandoned Vessel R.M.S. Titanic, 52 U.S.P.Q.2d 1609, 1613 (S.D.N.Y. 1999).。

[415] Cmty. for Creative Non-Violence, 490 U.S. 730, 第 737 頁。但參見 Timothy J. McFarlin，A Copyright Ignored: Mark Twain, Mary Ann Cord, and the Meaning of Authorship，J. Copyright Soc’y U.S.A 第 69 卷 421、423、431 頁（認為口頭表達的作品可受州法下的版權保護，普通法版權的永久性質可能至今仍然存在）。

[416] Andrien v. S. Ocean Cnty. Chamber of Com., 927 F.2d 132, 134 (3d Cir. 1991)。

[417] 同上注，第 135–136 頁。

[418] Ginsburg 和 Budiardjo 將生成式人工智能描述為一種具有“代筆（amanuensis）”功能的工具。見Jane C. Ginsburg & Luke A. Budiardjo, Authors and Machines, 34 Berkeley Tech. L.J. 343, 412（2019 年）。

[419] Andrien, 927 F.2d 第 135 頁（“即使這些作家未親自完成將材料轉換為供公眾分發形式的機械操作，他們仍有權獲得版權保護。”）

[420] 參見 17 U.S.C.§ 201(a)。

[421] 17 U.S.C.§ 102(b)（“原創作品的版權保護在任何情況下均不延伸至任何思想、程序、流程、系統、操作方法、概念、原理或發現，無論其在作品中被如何描述、解釋、說明或體現。”）

[422] Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian, 446 F.2d 738, 742 (9th Cir 1971)。

[423] Herman Gorter 是荷蘭“八十年代文藝運動”（1880–1894 年）的代表人物之一。Herman Gorter，Verzen，阿姆斯特丹，1890 年，載于 Willem Kloos 主編的 Nieuwere Literatuur-Geschiedenis 第 161 頁（1925 年）：“In ‘t algemeen slechts kan men weten, dat kunst de aller-individueelste expressie van de aller-individueelste emotie moet zijn.”（“總體上，人們只能知道，藝術必須是最具個體性的情感之最個體化表達。”），https://www.dbnl.org/tekst/kloo003veer02_01/kloo003veer02_01_0016.php [https://perma.cc/8USJ-JNBQ]。

[424] 韓國《著作權法》第 2 條第 1 款，英文版譯文載于韓國法制研究院在線數據庫，https://elaw.klri.re.kr/eng_service/lawView.do?hseq=42726&lang=ENG [https://perma.cc/NS38-2VRN]。

[425] 參見 Richard Wollheim，Art and Its Objects 第 67 頁（第 2 版，1980 年）。

[426] 見上注 217 “Spring”，第 15 頁。

[427] 見上注 427。北京互聯網法院對人類擁有自由意志所表現出的確信態度頗為引人注目。參見上文第382 注 Spinoza；上文第 382 注 Sapolsky。

[428] “Entrance” 見上注 129，第 5 頁（“法院始終認為非人類表達不符合版權保護資格。”）。

[429] “SURYAST”見上注 133，第 7 頁。

[430] “Spatial”見上注 132，第 7 頁。

[431] 同上注。

[432] “Zarya”見上注 131，第 9 頁。

[433] “Spatial”見上注 132，第 2 頁。

[434] 參見上注 253–254。

[435] “春風”見上注 217。

[436] 在電影《Pollock》（2000）中，《生活》雜志的一位記者問杰克遜·波洛克：“你怎么知道一幅畫什么時候完成？”波洛克回答說：“你怎么知道什么時候結束做愛？”——《Pollock》（索尼經典影片，2000 年）

[437] 17 U.S.C. § 102(a)(5)。

[438] 見 Friedmann, 見上注 10, 第 1 頁。

[439] Feist Publ’ns, Inc. v. Rural Tele. Serv. Co., 499 U.S. 340, 345 (1991)。

[440] 見 Satava v. Lowry, 323 F.3d 805, 812 (9th Cir. 2003).

[441] 見 Matt Binder，New Algorithm Generates Every Possible Melody to Curb Copyright Lawsuits，Mashable（ 2020 年 3 月 1 日 ）， https://mashable.com/article/music-melody-algorithm-midicopyright?testuuid=01iI2GpryXngy77uIpA3Y4B&testvariant=a [https://perma.cc/4ZB7-2432]（Binder 指出一個可能的音樂領域中利用生成式人工智能進行版權霸凌的例子）。

[442] An Act Respecting French, the Official and Common Language of Quebec, S.Q. 2022, c. 14 (加拿大魁北克省).https://www.publicationsduquebec.gouv.qc.ca/fileadmin/Fichiers_client/lois_et_reglements/LoisAnnuelles/en/2022/2022C14A.PDF（https://perma.cc/FN4V-NWKP）

（本文僅代表作者觀點，不代表知產力立場）

編輯 | 馮婉寧 布魯斯 封面來源 | AI生成