楊永清 |《新擔保司法解釋》中有關保證合同的幾個問題

楊永清 |《新擔保司法解釋》中有關保證合同的幾個問題

法盞 2月23日 楊永清

楊永清，最高人民法院民事審判第二庭副庭長，法學博士。

摘　要

保證責任“約定不明確”的前提是通過意思表示解釋規則仍然不能確定。一般保證的債權人可以一并起訴債務人和保證人。先訴抗辯權的內涵應增加賦予強制執行效力的公證文書。債權人向部分保證人行使權利的行為對其他保證人不發生效力。最高額保證保證期間的起算日沒有約定的，按照被擔保債權的履行期是否均已屆滿來認定。撤訴或者撤回仲裁申請是否影響保證人的權利，要分不同保證類型而定。保證合同無效時保證期間仍發揮作用。與保證期間有關的事實要作為案件基本事實予以查明。增信措施的性質可以概括為讓與擔保、保證、債務加入和合同四種類型。

一般保證　連帶責任保證　先訴抗辯權　保證期間　訴訟時效

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》(以下簡稱《新擔保司法解釋》或本解釋)第二部分是“關于保證合同”的解釋，共12條，與第一部分“關于一般規定”中涉及保證合同的內容，構成了有關保證合同解釋的全部內容。本文僅就該解釋第二部分的內容進行介紹，供大家批評指正。

一

保證類型的識別

《民法典》第686條第2款規定：“當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證處理。”該款改變了擔保法第19條關于保證方式沒有約定或者約定不明確的推定為連帶責任的規定，因而《民法典》施行后對審判實踐的影響巨大。但對何為“沒有約定或者約定不明確”，出現了不同理解。一種觀點認為，所謂沒有約定，是指保證合同中對保證方式沒有提及。所謂約定不明確，就是在保證合同中既沒有約定保證人承擔一般保證責任，也沒有約定保證人承擔連帶責任保證。這種情況下，就應當按照《民法典》第686條第2款的規定，認定為一般保證。也就是說，只要保證合同中沒有約定或者約定的內容沒有“連帶責任”保證的字樣，就應當無一例外地認定保證方式為一般保證。另一種觀點則認為，所謂沒有約定或者約定不明確，是指保證合同中對保證方式沒有約定，或者雖然有約定，但是卻沒有“一般保證”或者“連帶責任保證”這樣的文字表述。不過，從探究當事人的真實意思表示角度出發，如果從保證合同約定的文字表述中，能夠通過解釋規則認定為一般保證或者連帶責任保證的，不屬于沒有約定或者約定不明。筆者贊同第二種觀點，理由如下：

第一，當事人的意思表示，不能僅僅從形式上簡單判斷，而應該根據意思表示解釋規則，從實質上確定意思表示的真實含義。《民法典》第142條第1款規定：“有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。”據此，當事人在合同中雖然對保證方式沒有“一般保證”或者“連帶責任保證”這樣清晰明白的文字表述，但是，如果當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不能履行債務或者無力償還債務時才承擔保證責任等類似內容，具有債務人應當先承擔責任的意思表示，該意思表示完全符合一般保證先訴抗辯權的規定，應當將其認定為一般保證。如果當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不履行債務或者未償還債務時即承擔保證責任、無條件承擔保證責任等類似內容，不具有債務人應當先承擔責任的意思表示，該意思表示不符合先訴抗辯權的規定，而是符合連帶責任保證的特征，將其認定為連帶責任保證，符合當事人的真意。

第二，第一種觀點不符合《民法典》第686條第2款的本意。該款的本意應當是，只有在當事人的意思表示根據現有證據不能認定是一般保證還是連帶責任保證的情況下，才能認定為一般保證。如果當事人的意思表示能夠根據意思表示解釋規則作出認定，那么就應該根據解釋規則作出是一般保證還是連帶責任保證的認定。也就是說，推定規則只有在難以確定保證人真實意思表示的情況下才能適用。反之，如果可以通過意思表示解釋規則，確定當事人承擔的是連帶責任保證的，就不能簡單地根據推定將其認定為一般保證。

第三，如果當事人在保證合同中的文字表述有的具有債務人應當先承擔責任的意思表示，有的又不具有債務人應當先承擔責任的意思表示，此時，根據《民法典》第686條第2款關于減輕保證人責任的精神，應當認定該約定屬于該款規定的當事人在保證合同中對保證方式“約定不明確”，從而認定為一般保證。

由于相當多的人對《民法典》第686條第2款的理解是第一種觀點，為防止審判實踐出現偏差，本著問題導向的起草原則，本解釋在第25條對此進行了規定。

二

一般保證的訴訟當事人

一般保證中，債權人是只能先起訴債務人再起訴擔保人，還是可以在起訴債務人的同時一并起訴一般保證人，存在不同理解，也是本解釋起草中爭議最大的問題之一。分歧的關鍵在于如何理解《民法典》第687條規定的先訴抗辯權。一種觀點認為，必須要先起訴債務人，直接起訴一般保證人的，應當駁回起訴。另一種觀點則認為，債權人既可以先起訴債務人再起訴一般保證人，也可以在起訴債務人的同時一并起訴一般保證人。筆者贊成另一種觀點，主要理由如下：

一是先訴抗辯權的內涵在立法上保持了連續性。《民法典》第687條第2款來自于擔保法第17條，與擔保法第17條相比，先訴抗辯權的文字表述幾乎都沒變，“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前”，有權拒絕向債權人承擔保證責任。稍有變化的僅是將喪失先訴抗辯權的情形從原來的第1項“債務人住所變更、致使債權人要求履行債務發生重大困難的”變更為“債務人下落不明，且無財產可供執行”，增加了第3項情形“債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力”，保留了原來的第2項和第3項，但對其進行了文字修改。總體上看，先訴抗辯權的內涵立法上保持了延續性。

二是從相關司法解釋的規定看，不論是原《擔保司法解釋》第125條，還是原《民間借貸司法解釋》第4條第2款，以及《民事訴訟法》司法解釋第66條，均認為債權人可以一并起訴債務人和一般保證人。

三是從司法實踐看，原《擔保司法解釋》第125條施行20多年來，該條執行過程中沒有出現過什么問題，實踐中債權人往往是在起訴債務人的同時一并起訴一般保證人。如果不允許一并起訴，與多年來行之有效的司法實踐不符。

四是符合訴訟經濟原理，減少訴累。先訴抗辯權的實質是，在實體責任的承擔上，應當在依法對債務人財產強制執行仍不能履行債務后，或者存在《民法典》第686條第2款但書規定的四種情形時，債權人才能請求一般保證人承擔保證責任。其實質并不是在程序上一定必須先起訴債務人，在就債務人財產強制執行仍不能履行債務后，才能起訴保證人。據此，筆者認為，債權人一并起訴債務人和一般保證人，實質上是訴的合并。如果不允許一并起訴，則在先起訴債務人的案件中，法院對債務人的抗辯、債務人履行債務的情況等都作出了生效判決。債權人經申請執行，法院依法強制執行債務人仍不能履行債務的，保證人才有權起訴保證人，那么在后一個訴訟中，債務人是否加入訴訟，保證人如何行使債務人享有的抗辯權，主債務履行情況如何等等，面臨一系列麻煩，還不如在一個案件中一并處理，減少訴累。當然，一并審理的，在判決主文中應當明確：保證人僅對債務人財產依法強制執行后仍不能履行的部分承擔保證責任。這樣就從實體上保護了一般保證人的先訴抗辯權。

然而，允許債權人一并起訴債務人和一般保證人，可能存在一般保證人因財產被保全而限制其財產處分從而事實上影響其生產經營的問題。因此，有必要對針對一般保證人的財產保全措施進行限制。為此，《新擔保司法解釋》在第26條第3款做了規定。這樣規定，表面上看起來與《民事訴訟法》保全的理論不太相符。也就是說，根據民事訴訟保全的一般原理，原告申請對被告的財產進行保全，只要原告的保全申請符合要求，就可以對被告的財產進行保全。本解釋之所以做例外規定，還是落實《民法典》關于一般保證人享有先訴抗辯權的規定，況且本解釋規定：“債權人未對債務人的財產申請保全，或者保全的債務人的財產足以清償債務，債權人申請對一般保證人的財產進行保全的，人民法院不予準許。”這一規定也有效地保護了一般保證人的先訴抗辯權利益。

需要說明的是，《新擔保司法解釋》第26條第1款后句規定：“債權人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁，僅起訴一般保證人的，人民法院應當駁回起訴。”這是嚴格落實《民法典》關于一般保證人享有先訴抗辯權作出的原則性宣示性規定。人民法院在審理債權人僅起訴一般保證人的案件時，應當向債權人釋明追加債務人為被告或者根據《民事訴訟法》司法解釋第66條的規定依職權追加債務人為被告。經過釋明債權人同意追加的，或者人民法院依職權追加的，應當適用《新擔保司法解釋》第26條第2款的規定。只有在經過釋明或者依職權追加債權人仍不同意的情況下，人民法院才能駁回債權人的起訴。此為其一。其二，在訴訟之前出現《民法典》第687條第2款但書規定情形時，一般保證人的先訴抗辯權消滅，債權人可以直接起訴一般保證人。此時也不適用《新擔保司法解釋》第26條第1款的規定。

三

先訴抗辯權內涵的填補

先訴抗辯權，無論是一直以來的民法理論、擔保法、還是《民法典》的規定，指的都是一般保證的保證人在主合同糾紛未經判決或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行債務人仍不能履行債務前，一般保證人享有拒絕向債權人承擔保證責任的權利。但是司法實踐中出現了這樣一種情況，即一般保證的債權人取得對債務人賦予強制執行效力的公證債權文書后，在保證期間內向人民法院申請強制執行，在依法強制執行仍不能履行債務后，一般保證人是否仍然享有先訴抗辯權？如果僅從《民法典》第687條第2款的文字表述看，此種情況下，由于債權人沒有對債務人提起訴訟或者申請仲裁，一般保證人仍然享有先訴抗辯權。但是，如果得出這種結論，就與賦予強制執行效力的公證債權文書的效果相悖。本來賦予強制執行效力的公證債權文書就可以直接申請強制執行，沒有必要也不可能再就爭議提起訴訟或者申請仲裁，因此，妥當的解釋結論應當是，如果債權人就賦予強制執行效力的公證債權文書向人民法院申請強制執行，執行未果后，一般保證的先訴抗辯權消滅，債權人有權請求一般保證人承擔實體保證責任。換言之，賦予強制執行效力的公證債權文書的法律效果與生效法律文書一樣。由于立法就先訴抗辯權只是規定了提起訴訟和申請仲裁這兩種情況，遺漏了前述情況，屬于立法漏洞。這樣看來，《新擔保司法解釋》第27條規定意義重大，填補了該立法漏洞。

四

一般保證的訴訟時效

如何準確理解《民法典》第694條第1款規定的“保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日”，涉及到對《民法典》第687條第2款的精準把握。那么應當如何把握該款規定的“并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務”的標準呢？筆者認為，需要區分以下幾種情況確定標準。

第一種情況，人民法院作出終結本次執行程序裁定的，應當認為符合并就債務人財產依法強制執行“仍不能履行債務”的標準。因為人民法院一旦作出終結本次執行程序裁定，就表明人民法院已經窮盡一切執行措施，仍然沒有查到被執行人有可供執行的財產，在此情況下，表明債務人確實無財產履行債務。當然，裁定得送達債權人。

第二種情況，人民法院依照《民事訴訟法》第257條第3項、第5項的規定作出終結執行裁定的，應當認為符合就債務人財產依法強制執行“仍不能履行債務”的標準。《民事訴訟法》第257條第3項規定：“作為被執行人的公民死亡，無遺產可供執行，又無義務承擔人的”。第5項規定：“作為被執行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的”。筆者認為，這兩項情形，符合前述標準，但該條規定的其他終結執行的裁定，不符合前述標準。

第三種情況，人民法院自收到申請執行書之日起一年內未作出終結本次執行程序裁定和第二種情形下的終結執行裁定的，自人民法院收到申請執行書滿一年之日起開始計算。這里之所以規定“一年”，主要的法律依據是《民事訴訟法》第226條。根據該條規定，一個執行案件，正常的執行期限是6個月。考慮到實踐中還有申請提級執行的情況，還有拍賣時流拍等情況，本解釋以“一年”為標準，便于統一裁判尺度和實踐中好操作。但是，為了與《民法典》的精神相符，本解釋特地規定，在第三種情形下，如果保證人有證據證明債務人仍有財產可供執行的，此時保證責任的訴訟時效還不能開始起算。這是因為，一般保證的訴訟時效從一般保證人的先訴抗辯權消滅之日開始計算。在債務人還有財產可供執行的情況下，一般保證人的先訴抗辯權并沒有消滅，還不能開始計算一般保證人的訴訟時效。

第四種情況，在《民法典》第694條的語境下，出現《民法典》第687條第2款但書規定情形的，保證債務的訴訟時效如何起算？對此，有不同觀點。第一種觀點認為，出現該種情形時，一般保證人的先訴抗辯權消滅，一般保證就變成了連帶責任保證，此時債權人可以直接要求保證人承擔實體保證責任，保證債務的訴訟時效自債權人知道或者應當知道該情形之日起開始計算。第二種觀點認為，出現該種情形時，債權人仍然需要在獲得生效法律文書并申請強制執行未獲得清償的情況下，才能要求一般保證人承擔實體保證責任。第三種觀點認為，不能一概而論，而應該具體分析。在債務人下落不明且無財產可供執行、人民法院已經受理債務人破產案件以及保證人書面表示放棄先訴抗辯權的情況下，保證債務的訴訟時效應該開始起算。在債權人有證據證明債務人喪失履行債務能力的情況下，保證債務的訴訟時效也應該開始起算。關于計算的標準，從訴訟時效的目的是促使債權人及時行使權利的基本原理出發，應當采主觀說，即債權人知道或者應當知道上述情形之日起開始計算。但是，在債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務時，保證債務的訴訟時效應該根據先訴抗辯權的原理，自債權人獲得生效法律文書并就債務人已有的財產依法強制執行仍不能完全履行債務后，開始起算。

就原理而言，筆者完全贊同第三種觀點。但在債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務這一情形時，保證債務的訴訟時效如何起算這個問題上，是否可以考慮與《民法典》第687條第2款第1、2、4項以及第3項規定的債務人喪失履行債務能力的情形下保證債務的訴訟時效的起算時間點，采取同一標準，即第一種觀點，理由如下：

按照第三種觀點，此種情形下保證債務的訴訟時效，自債權人獲得生效法律文書并就債務人已有的財產依法強制執行仍不能完全履行債務后，開始起算。而《民法典》第687條第2款的其他情形，保證債務的訴訟時效自債權人知道或者應當知道該情形時起算。筆者認為，二者在實務中區分意義不大。這是因為，根據第一種觀點，在訴訟（為敘述方便，這里不談仲裁）過程中，債權人舉證證明債務人的財產不足以履行全部債務，例如，債權人舉證證明債務人只有2000萬財產，而債務人的整個債務是1億元。此時開始計算訴訟時效，意味著此時一般保證人應當承擔8000萬元的實體保證責任。在一般保證人不主動履行的情況下，債權人可以通過訴訟的方式，獲得生效法律文書并申請強制執行才可能實現自己的債權。而債權人通過訴訟方式最簡潔的方式就是在起訴債務人的訴訟中追加一般保證人為共同被告，人民法院可以直接判決一般保證人對8000萬元債務承擔擔保責任。第三種觀點原理上雖然正確，但前述案例情形下實務中幾乎沒有哪個債權人會等到起訴債務人獲得勝訴判決，再申請強制執行完畢后才起訴一般保證人。實務中出現這種情況債權人都會追加一般保證人為被告，只是人民法院在判決主文中應寫明，一般保證人僅對2000萬元財產執行不能后的8000萬元承擔擔保責任。實際上，第三種觀點與第一種觀點的真正區別就在于，一般保證人是等債務人的2000萬元執行完畢后，其才承擔8000萬元的責任，還是無條件承擔8000萬元的擔保責任。筆者認為，在債權人已經舉證證明債務人只有2000萬元財產的情況下，那么通常情況下債權人都采取了查封措施，執行起來也根本不費時間，所以，就實際效果而言，這兩種觀點幾乎沒有什么區別。所以，本解釋從務實簡便易行的角度考慮，在債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務時，保證債務的訴訟時效如何起算這個問題上，與《民法典》第687條第1、2、4項以及第3項規定的債務人喪失履行債務能力的情形下保證債務的訴訟時效的起算時間點，采取了同一標準。

基于以上理由，《新擔保司法解釋》第28條就第一至第三種情況在第1款作出了規定，就第二種情況在第2款作出了規定。

需要說明的是，筆者認為，《民法典》第687條第2款但書規定的四種情形，既可能發生在債權人起訴債務人包括一般保證人的案件之后，也可能在債權人起訴前就出現了這四種情況。起訴之后出現這四種情形的，一般保證人的先訴抗辯權消滅，在判決主文中應當直接判決保證人承擔相應的保證責任。起訴之前出現這四種情形的，債權人可以直接起訴一般保證人，要求其承擔擔保責任，而沒有必要先起訴債務人。當然，直接起訴一般保證人的，人民法院也要向當事人釋明，告知債權人追加債務人為被告，或者依職權追加債務人為被告。此外，起訴之前人民法院已經受理債務人破產案件，根據本解釋第23條第1款的規定，債權人在破產程序中申報債權后又向人民法院提起訴訟，請求擔保人承擔擔保責任的，人民法院應予支持，此時就不能追加債務人為被告。因此，要準確理解本解釋第28條第2款的規定，還應結合本解釋第25條、第26條和第23條的規定進行。

還需探討的是，《民法典》第687條第2款第2項僅指明在“人民法院已經受理債務人破產案件”的情況下，一般保證人的先訴抗辯權消滅，但是對“人民法院已經受理保證人破產案件”時，一般保證人的先訴抗辯權是否也應當消滅？有觀點認為，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（三）》第4條第2款規定：“主債務未到期的，保證債權在保證人破產申請受理時視為到期。一般保證的保證人主張行使先訴抗辯權的，人民法院不予支持，但債權人在一般保證人破產程序中的分配額應予提存，待一般保證人應承擔的保證責任確定后再按照破產清償比例予以分配。”據此，在此種情況下，一般保證人的先訴抗辯權也應消滅。既然在《民法典》中對債務人破產時一般保證人的先訴抗辯權消滅作有規定，那么在保證人破產的情況下，一般保證人的先訴抗辯權也應消滅，以保障破產法的順利實施。筆者贊同這一觀點。

五

債權人向部分保證人依法行使權利的行為對其他保證人是否發生效力

這涉及兩個問題，一是同一債務有兩個以上保證人，債權人在保證期間內依法向部分保證人行使權利的，其效力是否及于其他保證人？

在保證人之間不能相互追償的情況下，保證人之間肯定不存在連帶債務關系，故債權人對一個保證人依法行使權利的行為，效力不及于其他保證人。如甲對乙享有2億元的債權，A、B為保證人，但相互不能追償，保證期間分別約定為主債權履行期屆滿后1年、2年，甲在1年內依法向A主張了權利，但過了2年卻未依法向B主張權利，主債權滿2年后，甲以其曾經向A依法主張權利為由主張該效力及于B，即相當于甲在A的保證期間內也向B依法主張了權利。筆者認為，甲的主張顯然沒有法律依據。相應地，B以保證期間已經經過為由抗辯其不承擔擔保責任的，應予支持。這樣的情況，理論上可以概括為相對效力，即債權人在保證期間內依法向部分保證人行使權利的，其效力不及于其他保證人。相反，理論上可以概括為絕對效力。

在保證人之間能夠相互追償的情況下，保證人之間法律關系的性質屬于連帶債務關系。根據《民法典》第520條的規定，連帶債務中，只有履行、抵銷、提存、免除、混同、給付受領遲延這六種行為具有絕對效力。根據反面解釋規則，除此之外的行為，即便是在保證人之間能夠相互追償的情況下，債權人向其中一個保證人依法主張了權利，其效果也不及于其他保證人。

涉及的第二個問題是，同一債務有兩個以上保證人，保證人之間有相互追償權，債權人未在保證期間內依法向部分保證人行使權利，導致其他保證人在承擔保證責任后喪失追償權，其他保證人主張在其不能行使追償權的范圍內免除保證責任的，應否支持？

在保證人之間能夠相互追償的情況下，保證人之間法律關系的性質屬于連帶債務關系，債權人未在保證期間內依法向部分保證人行使權利，而其他保證人在承擔保證責任后向保證期間已經屆滿的保證人追償時，依據《民法典》第519條第2款之規定，保證期間已經屆滿的保證人對債權人的抗辯，可以向行使追償權的保證人主張，導致已經承擔了保證責任的保證人的追償權不能得到實現。還以前舉案件為例，假設A、B之間能夠相互追償，如甲沒有在主債權屆滿1年內向A主張債權，甲在主債權屆滿1年后向B主張權利時，A的保證期間已經屆滿，導致B在承擔擔保責任后不能再向A追償。考慮到該后果系因債權人的行為所致，且債權人在保證期間內未向部分保證人主張權利導致其擔保責任被免除的行為，本質上屬于免除該保證人責任的行為，根據《民法典》第520條第2款的規定，在債權人免除該保證人債務的范圍內，應當免除其他保證人的責任。因此，第二個問題的答案應該是支持。

筆者認為，要正確理解本解釋第29的規定，還需要弄清楚兩個問題：

第一，本條與有關訴訟時效司法解釋的關系

根據最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第17條的規定，對于連帶債權債務，在訴訟時效領域，采取的是訴訟時效的絕對效力。但是，保證期間與訴訟時效是完全不同的兩種制度，最根本的差別就在于，保證期間是向保證人傾斜的制度，而訴訟時效制度卻恰恰相反，是向債權人傾斜的制度，這就決定了保證期間采相對效力，訴訟時效采絕對效力。理解此點。才可能理解本解釋為什么作出了與訴訟時效司法解釋第17條不同的規定。

第二，充分注意《民法典》第520條第2款的規定

該款規定：“部分連帶債務人的債務被債權人免除的，在該連帶債務人應當承擔的份額范圍內，其他債務人對債權人的債務消滅。”同一債務有兩個以上保證人，保證人之間相互有追償權的情形，構成《民法典》第520條第2款規定的連帶債務人。問題的關鍵在于，債權人未在保證期間內依法向部分保證人行使權利，是否構成該款規定的部分連帶債務人的債務“被債權人免除”？一般來說，債權人免除債務人的債務都是通過積極作為的方式作出，其某些消極行為是否也可以認定為債權人“免除”債務人的債務？在保證糾紛案件中，保證期間是一個很特殊的規定，如果債權人不在保證期間內向部分保證人主張權利，這部分保證人的保證責任就當然消滅，其結果與債權人積極免除部分保證人的結果完全相同，正是保證期間的這個特點，決定了債權人不在保證期間內向部分保證人主張權利，就應當認定為債權人免除了這部分保證人的保證責任，基于這一原理，本解釋做了如此規定。

六

最高額保證保證期間起算日的認定

經過充分調查了解，筆者沒有發現原《擔保司法解釋》第37條規定的最高額保證合同中約定有保證人清償債務期限的情況。此外，考慮到擔保法沒有對最高額抵押權所擔保債權如何確定作具體規定，但《民法典》第423條卻對此作出了具體規定，且《民法典》第690條第2款規定，最高額保證參照適用《民法典》第二編最高額抵押權的有關規定，因此，有必要對最高額保證保證期間起算日的認定根據《民法典》的規定重新進行規范。

（一）有約定的，從約定

通過對最高額保證合同糾紛案件進行的檢索，發現95%以上的案件對保證期間的計算方式、起算時間等都有約定。筆者對幾個大的商業銀行進行了調研，了解到他們在最高額保證合同中對保證期間都進行了約定。按照意思自治的原則，有約定的，從約定。

（二）沒有約定的，如何處理

最高額保證合同項下的每個具體合同是否單獨計算保證期間？筆者認為不妥，理由如下：不符合當事人設立最高額保證合同的初衷。最高額保證，是指保證人和債權人簽訂一個總的保證合同，為一定期限內連續發生的借款合同或者同種類其他債權提供保證，只要債權人和債務人在保證合同約定的期限內且在債權額限度內進行交易，保證人則依法承擔保證責任的保證行為。保證人設立最高額保證合同的初衷是就一定期限內連續發生的同種類債權提供最高限額保證，所以如果再就每個合同單獨計算保證期間，不符合當事人設立最高額保證合同的初心。最高額保證合同簽訂后，債權人和債務人還要簽訂多個單獨的債權債務合同，如果要債權人考慮單個合同的保證期間，也不符合債權人的真實意思。最高額保證合同項下的數個單獨合同，保證人往往不在這些合同上簽字，如果在最高額保證期間屆滿前，債權人起訴要求保證人承擔保證責任，也不符合保證人的真實意思。

在不能就每個具體合同單獨計算保證期間的情況下，保證期間的起算點如何認定？筆者認為，認定的原則有二：一是符合《民法典》的規定，解決法律依據問題。二是務實管用，簡便易行，好操作，解決審判實踐的問題。就《民法典》的規定而言，《民法典》第690條明文規定，最高額保證沒有規定的，參照適用最高額抵押的規定。《民法典》第423條對此有具體規定。就審判實踐而言，要求本條司法解釋在審判實踐中標準簡單易行，便于法官判案。基于以上考慮，本解釋從兩個維度進行了規定。一是被擔保債權的履行期限均已屆滿這個維度。二是被擔保債權的履行期限尚未屆滿這個維度。后一維度是指被擔保債權的履行期限至少還有一筆沒到履行期限，而不考慮到履行期限的有多少筆。在研究這個維度時，也考慮過，是以最高額保證合同中的最后一筆沒到履行期債權的履行期限為標準，還是以最高額保證合同中的最后到期債權的履行期限為標準。經過反復研究，采后一種觀點。

審判實踐中的問題是，如何依照《民法典》第423條的規定認定“債權確定之日”？

第一種情形：約定的債權確定期間屆滿。債權確定期間是指確定最高額保證所擔保的債權實際數額的時間。當事人約定的債權確定期間屆滿，最高額保證所擔保的債權額即自行確定。第二種情形：沒有約定債權確定期間或者約定不明確，應當參照《民法典》第423條第2項的規定，債權人或者保證人自最高額保證生效之日起滿二年后請求確定債權。第三種情形：新的債權不可能發生。主要包括兩種情形：一是連續交易的終止。二是最高額保證關系的基礎法律關系消滅而導致新的債權不可能發生。例如，在連續的借款交易中，借款人的嚴重違約致使借款合同依照合同約定或者法律規定被解除，新的借款行為自然不再發生。第四種情形：債務人破產申請受理時，而不是《民法典》第423條第5項規定的債務人被宣告破產時。此點特別需要注意，詳細理由可參看王欣新教授的有關論述。第五種情形：法律規定債權確定的其他情形。

需要指出的是，《民法典》第423條第4項債權人的債權確定情形“抵押權人知道或者應當知道抵押財產被查封、扣押”不適用于最高額保證。這是為了防止最高額抵押權人因對查封扣押事實不知情而發放的貸款得不到優先保護，而在最高額保證中卻不存在這樣的問題。

七

撤訴或者撤回仲裁申請保證人的權利是否受到影響

（一）連帶責任保證

連帶責任保證的債權人在保證期間內對保證人提起訴訟或者申請仲裁后，又撤回起訴或者仲裁申請的，能否認定債權人已經在保證期間內向保證人行使了權利？對此有三種觀點：

第一種觀點認為，只要債權人在保證期間屆滿前向保證人提起訴訟或者申請仲裁，即使之后撤回起訴或者撤回仲裁申請，都應認定債權人在保證期間內向保證人主張了權利。

第二種觀點認為，不論起訴書副本或者仲裁申請書副本是否發送保證人，根據撤回起訴視為沒有起訴的原理，均應認定債權人在保證期間內沒有向保證人主張權利。

第三種觀點認為，應分別情形處理：如果人民法院將起訴書副本或者仲裁申請書副本發送保證人的，則應當認定債權人在保證期間內對保證人主張了權利；如果人民法院沒有將起訴書副本或者仲裁申請書副本發送保證人的，則應當認定債權人在保證期間內沒有對保證人主張權利。

根據《民法典》第694條第2款的規定，連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前“請求保證人”承擔保證責任的，從債權人請求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證債務的訴訟時效。該款強調的是“請求保證人”承擔保證責任，而沒有規定具體的請求方式。筆者認為，該款規定的“請求保證人承擔保證責任”，其本來的含義應當包括債權人請求的意思表示到達保證人，或者人民法院或者仲裁機構將起訴書或者仲裁文書的副本發送保證人。也就是說，“請求保證人承擔保證責任”的意思表示一定要到達保證人。第一種觀點的問題在于，如果起訴書副本或者仲裁申請訴副本都沒有送達保證人，怎么能夠認為債權人在保證期間內向保證人主張了權利呢？向保證人主張權利，意思表示一定要送達保證人。這是最根本的。該觀點不妥的根源在于，把保證期間與訴訟時效混淆了。保證期間與訴訟時效有本質的不同。保證期間制度設立的目的是保護保證人的，是為保證人利益著想的，所以，債權人如果證明其在保證期間內向保證人主張了權利，必須證明其主張權利的意思表示到達了保證人。相反，訴訟時效制度設立的目的雖然是督促債權人及時行使權利，但畢竟債務人從實體上對債權人負有債務，因此，在債權人行使權利的方式上，有些情況下即使債權人行使權利的意思表示沒有到達債務人，法律上也認定債權人沒有怠于行使權利，《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第13條、第14條和第15條的規定即為明證。可見，就訴訟時效制度而言，在債權人主張權利的方式上，不以意思表示送達到債務人為必要，只要債權人證明其依法主張了權利，沒有怠于行使權利即可，而不管主張權利的方式。故第一種觀點實質上是混淆了保證期間與訴訟時效的本質區別，所以欠妥。

第二種觀點沒有區分起訴書副本或者仲裁申請書副本是否發送保證人，而僅僅根據《民事訴訟法》撤回起訴視為沒有起訴的原理，認定債權人在保證期間內沒有向保證人主張權利，過于絕對。試想，如果起訴狀或者仲裁申請書副本都已經送達到了保證人，那么還能說債權人沒有將向保證人主張權利的意思表示送達保證人嗎？持這種觀點的人還有一個擔心在于，如果在債權人起訴的情況下，法院沒有在立案之日起五日內將起訴狀副本發送保證人，此時債權人撤訴，如果保證期間經過，會不會引起國家賠償的問題，因為是法院的原因沒有發送保證人，導致保證期間經過。筆者認為，連帶責任保證的債權人為了讓保證人承擔保證責任，完全可以在保證期間內自行通知保證人。債權人在起訴后又撤訴的，其撤訴后也可以自行通知保證人。債權人向法院起訴的目的并不是讓法院通知保證人，而是請求人民法院對該糾紛進行審理。通知保證人的義務是債權人自身的義務，不能轉移。債權人起訴后，法院將起訴狀副本發送保證人的行為，并不能解釋為是債權人將通知的義務轉移給了法院。筆者認為，法院的發送行為與債權人的通知義務沒有任何關系，法院的發送行為是職務行為。因此，如果法院沒有依法發送，但債權人自身可以通知保證人而沒有通知導致保證期間經過，其要求法院承擔國家賠償的請求，不能得到支持。

筆者同意第三種觀點。

（二）一般保證

一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁，后又撤回起訴或者撤回仲裁申請的，能否認定其在保證期間內向債務人提起了訴訟或者申請了仲裁？對此有三種不同的觀點。

第一種觀點認為，如果人民法院將起訴書副本或者仲裁申請書副本發送債務人的，則應當認定債權人在保證期間內對債務人提起了訴訟或者申請了仲裁，債權人在保證期間屆滿前未再行提起訴訟或者申請仲裁，一般保證人以債權人未在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁為由，主張不再承擔保證責任的，不應支持。

第二種觀點認為，在這個問題上，一般保證應當適用與連帶責任保證相同的規則。也就是說，如果人民法院沒有將起訴書副本或者仲裁申請書副本發送債務人，一般保證人以債權人未在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁為由，主張不再承擔保證責任的，應予支持。相反，則不應支持。

第三種觀點認為，一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁，后又撤回起訴或者撤回仲裁申請，撤回行為本身就表明債權人沒有讓債務人先承擔責任的意思，一般保證人據此享有先訴抗辯權，債權人請求一般保證人承擔保證責任的，不應支持。

筆者認為，第一種觀點和第二種觀點雖然有一定道理，但有自身不能克服的缺陷，第三種觀點符合《民法典》規定的精神，應予采納。

第一種觀點的問題在于，即使人民法院將起訴書副本或者仲裁申請書副本發送給了債務人，但是因為債權人又撤回了起訴或者仲裁申請，債權人后未再在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁，那么一般保證人仍然享有先訴抗辯權。前述情形下，債權人并沒有進入審判程序或者仲裁程序獲得具有強制執行效力的生效法律文書，更談不上債權人申請強制執行債務人仍不能履行債務，故第一種觀點顯然不能成立。

第二種觀點的問題在于，一般保證與連帶責任保證是有根本區別的，其區別就在于一般保證的保證人享有先訴抗辯權。在債權人起訴又撤訴或者提起仲裁申請又撤回的情況下，一般保證人享有的先訴抗辯權并沒有消滅，而連帶責任保證的保證人則無先訴抗辯權，只要債權人在保證期間內向其主張權利的意思表示到達保證人，保證債權就應當承擔保證責任，故第二種觀點也不能成立。

第三種觀點則克服了前兩種觀點的弊端，從實質上指出了在債權人起訴又撤訴或者提起仲裁申請又撤回的情況下，一般保證人的先訴抗辯權并沒有消滅，因此，債權人在保證期間屆滿前未再行提起訴訟或者申請仲裁，一般保證人主張不承擔保證責任的，應予支持。

八

承擔保證責任直至主債務本息還清為止等類似約定的性質

原《擔保司法解釋》第32條第2款規定：“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起二年。”本次制定《民法典》有關擔保制度司法解釋時，對原擔保法第32條第2款的內容進行了揚棄，即保留了“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明”的內容，對“保證期間為主債務履行期限屆滿之日起二年”修改為“保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月”，理由如下：

保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容，肯定不屬于《民法典》第692條規定的“沒有約定”保證期間這種情況。從該約定的文字表述內容看，屬于當事人對保證期間有約定。問題在于，該約定是否屬于《民法典》第692條規定的“約定不明確”？從該約定的內容看，其約定的保證期間是不固定的，只要債務人沒有履行完債務，保證人就一直承擔保證責任，保證期間一直處于不確定狀態。純粹從文字考慮，該約定也是“明確”的，對債權人非常有利，但是，考慮到這次《民法典》對保證合同的修改，指導思想是減輕保證人的責任，因為畢竟債務人才是第一位的義務履行人，是本位義務履行人，而保證人是第二位的義務履行人，是代債務人履行債務，所以，如果完全承認類似約定的效力，則保證人就很可能會永世不得翻身，除非債務人能夠盡快履行債務，如果這樣理解，與此次《民法典》對保證合同部分的修改精神不符，基于以上考慮，筆者認為，保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，應當“視為”約定不明。“視為”二字表明，雖然該約定從某種程度上說也是明確的，但是，該約定在法律上“視為”約定不明。法律上的“視為”是不允許推翻的，是法律對該表述的定性。筆者認為，這樣理解，完全符合《民法典》關于保證合同的修改精神的。

根據《民法典》第692條第2款的規定，債權人與保證人對保證期間沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。據此，保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。需要指出的是，原《擔保司法解釋》第32條第2款的規定是根據擔保法制定的，而原擔保法在保證合同這部分的指導思想是盡可能保護債權人，因為當時經濟生活中的主要矛盾是三角債，要化解三角債，那就得充分保護債權人的利益，所以原《擔保司法解釋》規定，在此情形下，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起二年。應該說，當時的解釋是正確的，是符合當時的實際的。但現在社會的主要矛盾是過度擔保，所以《民法典》為回應現實的需求為保證人松綁，在此背景下，《民法典》第692條第2款才做了如此規定。所以，《民法典》沒有采納原《擔保司法解釋》第32條第2款的規定，是基于社會現實考慮的，而并不是說原《擔保司法解釋》第32條第2款有錯，只是說該規定不適應現實經濟生活了。既然《民法典》第692條第2款做了如此規定，在保證合同有關保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的約定被“視為”約定不明的情況下，保證期間只能規定為主債務履行期限屆滿之日起六個月。

九

保證合同無效時，能否適用保證期間制度

這是民商事審判中的一個老大難問題，理解一直存在分歧。一種觀點認為，保證合同無效時，不應適用保證期間制度。理由在于，保證合同無效，那么當事人關于保證期間的約定也無效。既然保證期間無效，就相當于保證期間不存在，無論債權人是否在保證期間內行使權利，保證人都應該承擔締約過失責任，特別是在保證人對保證合同無效也有責任的情況下更是如此。另一種觀點則認為，如果保證合同無效時保證人不能受到保證期間的保護，那么就會出現這樣的悖論：保證合同有效時，因債權人未在保證期間內依法行使權利，保證人無須承擔任何責任，但在保證合同無效時，保證人反倒可能要承擔賠償責任。因為按照一般的理解，保證人在合同有效時應該比合同無效時承擔更大的責任。

筆者認為，上述兩種觀點都有一定的道理。但筆者傾向于后一種觀點，理由如下：符合當事人簽訂保證合同時的真實意思表示。債權人和保證人在簽訂保證合同時，通常不會主觀上認為保證合同無效，因此，在債權人不知道保證合同無效時，如果其認為保證人應當承擔保證責任，自應在保證期間內依法向保證人主張保證責任。相應地，債權人未在保證期間內依法向保證人主張保證責任，通常可以解釋為債權人不再要求保證人承擔保證責任，當然也就無意要求保證人承擔賠償責任。此為其一。其二，在保證合同無效的情況下，并不能說保證期間也當然無效，這是由保證期間的特殊性質決定的。保證期間的性質是或有期間，是債權人是否要求保證人承擔責任的期間。債權人要求了，保證人就承擔保證責任。相反，債權人沒有要求，保證人的保證責任就消滅，保證人就不承擔任何責任。在該期間內債權人不要求保證人承擔責任，那么保證人當然免責，而不管保證合同是否有效。筆者認為，保證期間的效力，不以保證合同有效為前提。正如合同無效，合同中的爭議解決條款的效力并不因此無效一樣，也是由爭議解決條款的性質決定的。其三，保證人在合同有效時承擔的責任應當比合同無效時承擔的責任更重，以維護合同效力制度體系的內部和諧。

十

與保證期間有關的案件基本事實的查明

債權人是否在保證期間內依法向保證人主張了權利，該事實是否應該像訴訟時效制度一樣，由保證人自己提出抗辯？保證人自己沒有抗辯的，保證人是否就應當承擔保證責任？對這些問題，有兩種截然相反的觀點。一種觀點認為，保證人享有的權利，與訴訟時效制度中債務人享有的訴訟時效抗辯的權利一樣，都是私權。如果權利人自己不行使，那么人民法院就沒有主動查明的必要，否則與私權的性質不符。另一種觀點則認為，保證人享有的權利與訴訟時效制度中債務人享有的時效抗辯權雖然都是私權，但內涵完全不同，債權人的債權過了訴訟時效，但債權還是存在的，只是不能獲得強制執行的權利。而保證責任則不同，如果債權人沒有在保證期間內依法主張權利，保證人的保證責任消滅。故人民法院應當主動查明。

筆者贊同第二種觀點，理由如下：

第一，雖然保證人享有的權利和債務人享有的權利均是私權，但權利的內涵根本不同。保證期間不同于訴訟時效。這不僅因為保證期間不發生中止、中斷和延長，而且保證期間經過，保證人不再承擔保證責任，保證人的實體責任消滅。這與訴訟時效制度明顯不同，因為訴訟時效期間經過，債務人有抗辯不履行的權利，但實體債務仍然存在，只是過了訴訟時效期間，成了自然債務。債權人沒有在保證期間內依法向保證人主張權利，保證人的保證責任消滅，正因如此，法院才應當查明保證期間是否屆滿，債權人是否在保證期間內依法行使權利，以保護保證人的實體權利。而訴訟時效制度則不同，過了訴訟時效期間的債務仍然是存在的，只不過是自然債務而已。

第二，從實體公正的角度看，之所以賦予債務人時效抗辯權，是因為過了訴訟時效期間的債務本身還存在。如果債務人不進行時效抗辯，由其承擔責任在實體上并無不公，特別是債務人還愿意承擔責任的場合更是如此。相反，債權人沒有在保證期間內依法向保證人主張權利，保證人的保證責任消滅，而不是“自然保證責任”。在保證人保證責任已經消滅的情況下，如果固守私權應當當事人自己行使、法院概不干預的理念，就會造成實體不公。

第三，保證責任是從債務，而訴訟時效制度中的債務是債務人自身的債務，因此，過了訴訟時效期間的債務，如果債務人自身不抗辯，由其履行債務，不存在實體不公的問題。但保證責任卻不同，保證責任是從債務，在保證責任已經不存在的情況下，僅僅因為保證人不抗辯，就判決其承擔保證責任，實體明顯不公，與司法的功能背道而馳，社會效果也不會好。

第四，在我國國情下，保證期間已經經過，但保證人卻不主動抗辯的，多是自然人作為保證人，或是小微企業作為保證人，他們都沒有請律師作為代理人。也就是說，他們欠缺法律知識。如果他們有這方面的知識，肯定會進行保證期間屆滿的抗辯。對這部分人依職權進行保護，是符合我國國情的。相反，固守任何情況下法院應當中立的觀點，就會造成實質上的不公，與人民法院的職責不符。

第五，保證期間屆滿，假設保證人在一審期間沒有以此理由抗辯，二審期間抗辯了，二審法院對一審判決改不改判？一、二審期間保證人沒有抗辯，保證人以此理由申請再審，再審法院改不改？很顯然，都得改。既然如此，還不如在一審期間法院就將保證期間是否屆滿、債權人是否在保證期間內依法行使權利等事實作為案件基本事實予以查明。

第六，案件審理過程中，承辦法官已經從案件事實中了解到債權人沒有在保證期間內依法向保證人主張權利，但保證人卻沒有以此理由進行抗辯，承辦法官會判決保證人承擔保證責任嗎？據我個人推測，絕大多數法官都會自覺或者不自覺地向保證人釋明，因為在我國法官的心里，案件的實體公正是占有絕對的份量的。

當然，為了回避職權主義的色彩，應當盡量回避依職權查明的表述，雖然征求意見過程中有這種表述。本解釋的表述是，“應當將保證期間是否屆滿、債權人是否在保證期間內依法行使權利等事實作為案件基本事實予以查明。”應當說，與依職權查明的表述相比，現在的表述更具藝術和智慧，很好地處理了中立主義與職權主義的關系，因為查明案件的基本事實既是我國法官的職權，更是我國法官的職責。

基于司法解釋清理的需要，本解釋在第34條第2款對《最高人民法院關于人民法院應當如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復》法釋〔2004〕4號的精神進行了繼受。該解釋的答復意見為：“根據《中華人民共和國擔保法》的規定，保證期間屆滿債權人未依法向保證人主張保證責任的，保證責任消滅。保證責任消滅后，債權人書面通知保證人要求承擔保證責任或者清償債務，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認定保證人繼續承擔保證責任。但是，該催款通知書內容符合合同法和擔保法有關擔保合同成立的規定，并經保證人簽字認可，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應當認定保證人按照新保證合同承擔責任。”筆者認為，該解釋的精神與《民法典》關于保證期間規定的精神是一致的，故在廢除該解釋的前提下，《新擔保司法解釋》援用了該解釋的內容，只是對有關法律和個別文字表述進行了技術處理。

十一

對超過訴訟時效的債務提供保證或者承擔保證責任，如何處理

原《擔保司法解釋》第35條規定：“保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。”在起草本解釋征求意見過程中，有專家提出，如果保證人不知道或者不應當知道主債權訴訟時效期間屆滿，這時保證人提供保證或者承擔保證責任，除非債權人能夠證明，即使保證人知道了主債務已經超過訴訟時效期間，保證人仍然愿意承擔擔保責任或者提供保證，否則就屬于保證人被欺詐，或者保證人自己重大誤解，此時應該用欺詐或者重大誤解制度處理，而不是原《擔保司法解釋》規定的“以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持”。

筆者認為，專家對原《擔保司法解釋》第35條提出的修改意見是正確的。在主債權訴訟時效期間屆滿后債權人仍然要求保證人提供保證或者承擔保證責任，那么債權人就應當向保證人如實告知主債權的訴訟時效已經解屆滿的事實，否則，就構成欺詐。如果是主債務人主動找的保證人，那么主債務人也應當如實告知主債權的訴訟時效已經解屆滿的事實，否則，也構成欺詐，因為主債務人在自己已經享有訴訟時效屆滿的抗辯權而本人不行使的情況下，還要求保證人為自己的債務提供擔保，當然構成欺詐。上述兩種情況，保證人的保證行為都屬于被欺詐，享有法定的撤銷權。《新擔保司法解釋》采納了專家的意見，強調此種情況下保證人承擔保證責任的前提是其“知道或者應當知道”主債權訴訟時效期間已經屆滿。這樣修改，既繼受了原《擔保司法解釋》的合理內容，保持了審判思路的連續性，又與時俱進地對原《擔保司法解釋》進行了完善，對不符合保證人的真實意思表示的保證行為予以否定評價，使該條規定更加符合意思表示的原理，更加符合擔保的原理，更能公平保護保證人和債權人的合法權益。

同時，本解釋還增加規定，在保證人知道或者應當知道主債權訴訟時效期間屆滿仍然提供保證或者承擔保證責任，其承擔保證責任后向債務人追償的，人民法院不予支持。這是因為主債務人已經對債權人不負有具有強制執行效力的債務，而只負有自然債務。主債務人對債權人享有的自然債務的抗辯權，同樣可以對抗保證人，因為保證人追償的基礎是其已經代替債務人履行了債務，其法律地位已經變成了債權人的債權繼受人，其不僅享有債權人對債務人的權利，同時也負有繼受債權人義務的義務，主債務人對債權人享有的自然債務的抗辯權即保證人應繼受的義務。需要指出的是，如果債務人放棄訴訟時效抗辯的，其就不享有對債權人的抗辯權，當然也就不能對抗保證人的追償權。

十二

增信措施的性質

所謂增信措施，常見的情形是金融機構在投資各類資管產品時，往往要求產品發行人或者實際用資人在出現約定的條件時，能夠提供資信等級較高的第三方承諾代為履行金融產品的回購義務、補足差額或提供流動性支持，以提高其信用等級，減輕金融機構作為投資人的交易風險，這些商業安排在業內俗稱增信措施。較為典型的第三方到期回購的安排往往是由第三方向信托公司作出承諾：“若融資方不依約回購信托公司持有的特定資產收益權，則由其承擔按約定價格回購的義務。”與代為履行回購義務的承諾相比，差額補足義務的約定則顯得更為多元化，其約定一般分為兩個層次：一是融資雙方之間成立的差額補足協議，主要見于各類結構化分層設計的資管產品，雙方約定由劣后級受益人對優先級受益人的本金及收益提供差額補足。二是由第三方為融資方提供的差額補足承諾，主要表現為以資管產品募集的資金進行特定資產收益權轉讓及回購交易，或者是以優先和劣后的受益權分層安排的情況下，由第三人為債務人的還本付息義務或者為債務人履行回購各類特定資產或其收益權而形成的債務提供差額補足。從其文本約定的文字表述來看，則呈現出多樣化的特點。實踐中還存在由第三方如融資人的大股東或控制人為其出具“愿意為融資人履行合同提供流動性支持”等義務內容不甚明確的增信文件的做法。對于此類承諾文件的性質，是審判實踐中的難點。筆者認為，增信措施的性質可以分為讓與擔保、保證、債務加入和無名合同四種類型。

第一種類型：第三方承諾代為履行回購義務，這屬于非典型擔保中的讓與擔保。關于讓與擔保的具體內容，可參看《新擔保司法解釋》第68條的規定。

第二種類型：第三人向債權人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔保的意思表示的，其性質為擔保。是否具有提供擔保的意思表示，要結合《民法典》第681條、第687條和第688條等來認定。

第三種類型：第三人向債權人提供的承諾文件，具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思表示的，其性質為債務加入。是否具有債務加入的意思表示，要根據《民法典》第552條的規定來認定。由于《九民會紀要》起草和公布時，法律上并沒有明確規定債務加入制度，所以《九民會紀要》對此沒有規定。

對于第三人向債權人提供的承諾文件，其性質是否是債務加入，可以考慮從如下幾方面綜合判斷：

第一，看承諾文件中的文字表述。看有無明確的加入債務或者與債務人共同承擔債務的文字表述，即看第三人與債務人的約定、通知債權人的通知、第三人向債權人的書面表示中是否有這樣的文字表述。相反，如果文字表述中明確寫明了保證字樣，那就應當肯定不是債務加入。

第二，看承諾文件中有無保證期間的約定。保證期間是保證特有的制度，其他制度包括抵押制度都沒有，如果有，肯定不是債務加入，而是保證。如果沒有，才有可能構成債務加入。

第三，看承諾文件中有無主債務人應當先承擔責任的意思表示。如果有，肯定不是債務加入，而是一般保證。如果沒有，才有可能構成債務加入。

第四，看承諾文件中是否有其承擔責任后有權向債務人追償的意思表示。保證人承擔保證責任后，可以向債務人追償，而債務加入人作為連帶債務人履行債務后，是否對債務人有追償權，取決于其與債務人之間的約定。

第五，看承諾文件中有無從屬性的約定。如果有，符合《民法典》第681條的規定，那么應當認定為保證。相反，承諾文件中沒有從屬性的約定，則宜考慮是否符合債務加入的要件。

第六，按照承諾文件所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定承諾文件的性質。

審判實踐中的難點是，第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務加入的，如何處理？筆者認為，這一問題的前提是，承諾文件的性質要么可能是保證，要么可能是債務加入，不是保證就是債務加入，不是債務加入就是保證，不存在第三種可能性。根據《民法典》第686條第2款的規定，當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。根據該條規定的盡量減輕保證人責任的精神，第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務加入的，應當確定為保證。這是因為，保證人承擔的責任理論上要比債務加入人承擔的責任輕：保證人享有保證期間的特殊保護，債務加入人不享有該保護；保證人對債務人有追償權，債務加入人不享有，除非債務加入和債務人另有約定；一般保證人還享有先訴抗辯權，而債務加入人絕對不享有。

第四種類型：第三人向債權人提供的承諾文件既不符合保證的要件，也不符合債務加入的要件，但在合同依法成立的前提下，構成無名合同，應當按照無名合同的處理原則進行處理。

《新擔保司法解釋》從體系上考量，將第三方承諾代為履行回購義務的增信措施定性為讓與擔保，放在該解釋的非典型擔保部分規定；將第三人向債權人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件的增信措施分別定性為保證、債務加入和合同，放在該解釋的保證合同部分規定。