僅收取服務(wù)費而未抽頭漁利的無證經(jīng)營棋牌室行為不構(gòu)成開設(shè)賭場罪

【編者按】

任何時候，刑事案件都要堅持實質(zhì)判斷，準(zhǔn)確認定犯罪。對于聚眾賭博、開設(shè)賭場等刑事案件的辦理，也應(yīng)當(dāng)嚴格把握賭博犯罪與群眾文娛活動的界限。根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，對于不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所，只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處。因此，對于無證經(jīng)營棋牌室，僅收取正常服務(wù)費、未抽頭漁利的行為，不應(yīng)以開設(shè)賭場罪論處。

【正文】

尉某平、賈某珍開設(shè)賭場準(zhǔn)許撤回起訴案——無證經(jīng)營棋牌室，僅收取服務(wù)費而未抽頭漁利行為的定性

入庫編號 2024-18-1-286-001

關(guān)鍵詞 刑事 開設(shè)賭場罪 娛樂活動 服務(wù)費 抽頭漁利

基本案情

2022年4月21日至6月14日期間，被告人尉某平在其位于河北省石家莊市長安區(qū)某小區(qū)底商的租住處，私自開設(shè)棋牌室，組織他人以打麻將的方式進行娛樂活動，并向每位參與者收取50元的臺費。此外，尉某平以每天200元的報酬雇傭被告人賈某珍為棋牌室工作人員，負責(zé)為參與娛樂活動人員提供支付結(jié)算及飲水、保潔等服務(wù)。自開業(yè)至案發(fā)，尉某平累計非法獲利32250元，賈某珍非法獲利10000元。尉某平、賈某珍已退繳全部違法所得。

河北省石家莊市長安區(qū)人民檢察院指控被告人尉某平、賈某珍犯開設(shè)賭場罪，向石家莊市長安區(qū)人民法院提起公訴。2023年12月15日，石家莊市長安區(qū)人民檢察院提出撤回起訴。石家莊市長安區(qū)人民法院于2023年12月22日作出（2023）冀0102刑初466號刑事裁定，準(zhǔn)許石家莊市長安區(qū)人民檢察院撤回起訴。

裁判理由

法院生效裁定認為：本案中，被告人尉某平、賈某珍僅收取每位參與者50元（6小時）臺費，并無“抽頭漁利”行為，其收取費用的標(biāo)準(zhǔn)并不高于本地區(qū)同類型棋牌室收費標(biāo)準(zhǔn)，缺乏“以營利為目的”提供賭博場所的主觀故意，應(yīng)當(dāng)認定為提供娛樂活動場所。被告人雖然提供了“籌碼”兌換服務(wù)，但提供該服務(wù)僅為了便于參與娛樂活動者結(jié)算。打牌結(jié)束后，被告人會按照籌碼數(shù)量退還所對應(yīng)的錢款，并無其他抽成行為。另外，參與打牌者證實，各參與者輸贏數(shù)額多在幾百元左右，最高數(shù)額在二千元左右。鑒此，不宜認定被告人存在提供場所供他人賭博的行為。故法院依法作出如上裁定。

裁判要旨

對于聚眾賭博、開設(shè)賭場等刑事案件的辦理，應(yīng)當(dāng)嚴格把握賭博犯罪與群眾文娛活動的界限。根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，對于不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所，只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處。鑒此，對于無證經(jīng)營棋牌室，僅收取正常服務(wù)費、未抽頭漁利的行為，不應(yīng)以賭博犯罪論處。

關(guān)聯(lián)索引

《中華人民共和國刑法》第303條

一審：河北省石家莊市長安區(qū)人民法院（2023）冀0102刑初466號刑事裁定（2023年12月22日）

堅持實質(zhì)判斷 準(zhǔn)確認定賭博犯罪——《尉某平、賈某珍開設(shè)賭場準(zhǔn)許撤回起訴案》解讀

張華鋒 張瀟

開設(shè)賭場罪是指為賭博提供場所、空間、賭具，為賭客設(shè)定賭博規(guī)則、方式，幫助賭客進行資金結(jié)算等服務(wù)，組織招攬他人賭博的行為。在1997年刑法中，開設(shè)賭場是賭博罪的客觀行為之一。開設(shè)賭場犯罪之中，行為人通過管理經(jīng)營將“以人聚合”的零散聚賭轉(zhuǎn)化為“場所聚合”的有組織性賭博活動，使得涉賭人員較多、賭資金額較大，其社會危害性比一般賭博犯罪更高，具有嚴厲懲治的必要性。故而，《刑法修正案（六）》將開設(shè)賭場行為單獨設(shè)罪后設(shè)定兩檔法定刑，并將最高法定刑從三年有期徒刑提升為十年有期徒刑；《刑法修正案（十一）》又根據(jù)該類犯罪的新特點進一步調(diào)整法定刑，將第一檔最高法定刑和第二檔最低法定刑從三年有期徒刑提升為五年有期徒刑。

通常而言，在賭博犯罪之中，賭博罪和開設(shè)賭場罪分別針對不同程度的涉賭行為：賭博罪一般針對聚眾賭博中的“賭頭”和嗜賭成性、以賭博為業(yè)的“賭棍”，該類犯罪中賭博系因人聚合，具有偶發(fā)性，危害范圍相對較小；而開設(shè)賭場罪則針對開設(shè)與經(jīng)營賭場，將零散賭博行為轉(zhuǎn)化為有組織性、持續(xù)性大范圍賭博的賭場經(jīng)營，該類犯罪中賭博系因場所聚合，參賭人員具有不特定性，社會危害范圍更廣。

司法實踐中，由于缺乏專門司法解釋對賭博罪與開設(shè)賭場罪進行明確界分，對開設(shè)賭場罪一定程度存在泛化適用的情形，甚至出現(xiàn)混淆提供日常娛樂場所與開設(shè)賭場罪的情況。因此，在開設(shè)賭場罪法定刑大幅度提高的背景之下，人民法院案例庫入庫參考案例《尉某平、賈某珍開設(shè)賭場準(zhǔn)許撤回起訴案（入庫編號：2024-18-1-286-001）》強調(diào)對開設(shè)賭場罪的適用應(yīng)當(dāng)堅持實質(zhì)危害性判斷的基本立場。細言之，對于賭博犯罪與群眾文娛活動的界分，不能僅憑人數(shù)眾多等單一特征認定開設(shè)賭場罪，而要結(jié)合涉案行為是否有經(jīng)營性、組織性、控制性、規(guī)模性等特點，判斷行為人對涉案賭博活動的管理程度是否較高、相關(guān)行為的社會危害性是否較大等，以準(zhǔn)確界分罪與非罪。

首先，開設(shè)賭場應(yīng)當(dāng)具有經(jīng)營性。行為人具有通過組織管理賭博活動并從中獲利的目的。從立法沿革看，賭博罪明確規(guī)定了以營利為目的，開設(shè)賭場罪系從賭博罪中分離出來的行為，也應(yīng)以營利為目的。從違法程度看，違法性及可責(zé)性較低的賭博行為要求以營利為目的，舉輕以明重，違法性及可責(zé)性更高的開設(shè)賭場行為更需以營利為目的。從實踐情況看，極少見到不以營利為目的的開設(shè)賭場行為。基于此，應(yīng)當(dāng)將開設(shè)賭場罪的主觀目的限定為以營利為目的，且該賭場營利目的與正常經(jīng)營活動的營利目的存在明顯區(qū)別，其通常表現(xiàn)為通過組織或管理賭博行為，以抽頭漁利等方式直接從組織或管理賭博活動中獲利，該獲利往往冠以“回傭”“水錢”“洗碼費”“抽水”“窯花”等名義，具有隱蔽性、暴利性等特征。

本案中，被告人尉某平、賈某珍雖系無證經(jīng)營棋牌室，但其是否有經(jīng)營賭場的營利目的還需進一步審查判斷。開設(shè)賭場中的營利目的系期望通過對賭博活動進行有組織的管理獲得明顯高于正常營業(yè)收入的不當(dāng)利益，系直接從賭博的組織管理中獲利。經(jīng)查，上述被告人經(jīng)營棋牌室在二個月之間的獲利數(shù)額為三萬元，扣除正常營業(yè)開銷后，與本地其他棋牌室的正常收入大體相當(dāng)，兩名被告人的營利方式均為通過收取每位參與者五十元臺費，并沒有從棋牌室的組織管理活動中直接漁利，其收入也未明顯超出正常營業(yè)收入的范疇，難以認定被告人具有“抽頭漁利”等經(jīng)營賭場的營利目的。

其次，開設(shè)賭場應(yīng)當(dāng)具有組織性。開設(shè)賭場罪中，各行為主體間往往分工明確，具備相對完整的組織構(gòu)架。為了招攬賭客，將零散的賭博行為轉(zhuǎn)化為有組織性的賭博活動，賭場經(jīng)營者一般會形成相對明確的組織架構(gòu)和人員分工，以此提升賭場運營的持續(xù)性、隱蔽性。從實踐情況看，有人負責(zé)提供啟動資金，有人負責(zé)管理賭博場所，有人負責(zé)記錄結(jié)算賭資，有人負責(zé)攬客，有人負責(zé)望風(fēng)等。有些賭場還會建立相對“規(guī)范”的經(jīng)營制度和財務(wù)管理制度。正是由于這種組織性，才使得零散賭博行為不斷蔓延、賭博規(guī)模不斷擴大，其對社會的危害程度也不斷提升，具有嚴厲懲治的必要性。

本案中，被告人尉某平、賈某珍經(jīng)營的棋牌室中，并沒有完整的組織構(gòu)架，組織相對松散，各被告人之間的分工存在交叉。其經(jīng)營活動中沒有人出資做莊，沒有人攬客望風(fēng)，也沒有人計分結(jié)算，行為人并未將棋牌室作為賭場經(jīng)營，各行為人之間沒有形成與賭博相關(guān)的經(jīng)營和財務(wù)管理制度，涉案行為欠缺開設(shè)賭場罪所需要的組織性特征。

再次，開設(shè)賭場應(yīng)當(dāng)具有控制性。開設(shè)賭場的控制性主要體現(xiàn)為對賭博場所的管理和對賭博活動的控制。開設(shè)賭場行為一般有固定的場所或空間，以確保賭博活動順利進行和持續(xù)開展。經(jīng)營者對賭博活動的控制性，主要體現(xiàn)在由開設(shè)賭場的人決定在何地何時開展賭博，且賭場經(jīng)營者參與制定賭博輸贏規(guī)則和抽成比例等結(jié)算規(guī)則。具體來講，開設(shè)賭場的行為人對賭博的場所具有所有權(quán)或者使用權(quán)，能夠控制其所開設(shè)的賭場，對具體賭博活動有較強的管理權(quán)限，能夠制定相關(guān)的入場、賭博、收費、結(jié)算等方式，能夠?qū)⑴c賭博的人數(shù)有所控制。

本案中，被告人尉某平、賈某珍經(jīng)營的棋牌室雖有固定場所，但兩名被告人并未參與棋牌規(guī)則的制定和對棋牌活動進行控制。比如，尉某平、賈某珍未制定具體的棋牌規(guī)則，也未獲取除符合市場價標(biāo)準(zhǔn)的臺費外的其他利潤，僅為前來打麻將的客人提供飲水、保潔等服務(wù)。雖然尉某平、賈某珍有提供籌碼的行為，但通過詢問打牌人員可知，來該棋牌室打牌兌換籌碼并非強制條件，沒有形成相對固定和具有強制性的資金結(jié)算規(guī)則。并且，打牌結(jié)束后會按照籌碼兌換數(shù)量全部退款給參與人。因此，上述被告人沒有參與管理棋牌活動，也未制定與游戲方式或資金結(jié)算相關(guān)的規(guī)則，其對場所及打牌活動的控制程度較低。

最后，開設(shè)賭場應(yīng)當(dāng)具有規(guī)模性。開設(shè)賭場往往具有一定規(guī)模，系以賭場的持續(xù)經(jīng)營來招攬賭客，賭場會向不特定人員開放，并且賭場運營也具有持續(xù)性與穩(wěn)定性。賭場開設(shè)時間、地點會向不特定人群告知，只要在其經(jīng)營時間內(nèi)，賭博人員到場均可隨時進行賭博活動。除此之外，賭場還會提供多樣性的賭博方式，以此來招攬或吸引賭客。

本案中，行為人經(jīng)營場所雖然固定，但其提供麻將機、麻將及籌碼的行為與一般正常經(jīng)營的棋牌室無異，涉案棋牌室中的顧客大多系參與玩麻將，輸贏金額也較小，持續(xù)時間較短，難以認定兩名被告人組織了相關(guān)人員持續(xù)進行具有一定規(guī)模的賭博行為。

綜上，被告人尉某平、賈某珍無證經(jīng)營棋牌室僅收取服務(wù)費而未抽頭漁利的行為，不符合開設(shè)賭場罪的經(jīng)營性、組織性、控制性、規(guī)模性等特點，尚不具備法律所規(guī)定的開設(shè)賭場罪的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性，不應(yīng)以開設(shè)賭場罪論處。基于此，法院依法裁定準(zhǔn)許檢察機關(guān)撤回起訴。當(dāng)然，就所涉行為實質(zhì)而言，亦不符合賭博罪的構(gòu)成要件，也不能以賭博罪論處。在此基礎(chǔ)上，本參考案例的裁判要旨明確對于聚眾賭博、開設(shè)賭場等賭博犯罪的認定應(yīng)當(dāng)堅持實質(zhì)判斷的立場，明確：“對于聚眾賭博、開設(shè)賭場等刑事案件的辦理，應(yīng)當(dāng)嚴格把握賭博犯罪與群眾文娛活動的界限。根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，對于不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所，只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處。鑒此，對于無證經(jīng)營棋牌室，僅收取正常服務(wù)費、未抽頭漁利的行為，不應(yīng)以賭博犯罪論處。”

（作者單位：最高人民法院研究室；河北省石家莊市長安區(qū)人民法院）