認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的現(xiàn)狀及改革展望

前言

近年來，為將被告人認(rèn)罪的案件納入快速、簡化的程序，提高刑事訴訟效率，成為重要的司法改革思路之一。2012年通過修改《刑事訴訟法》確立了刑事簡易程序，對審判程序進行簡化。但該簡易程序仍然面臨一個關(guān)鍵的問題，適用簡易程序?qū)徟械臈l件包括被告人承認(rèn)自己所犯罪行并且對適用簡易程序沒有異議，但被告人認(rèn)罪與否，對于自身的量刑方面不會產(chǎn)生優(yōu)惠或者影響，被告人缺乏幫助辦案機關(guān)快速將案件審結(jié)提高訴訟效率的內(nèi)心動力，因此簡易程序雖然可以在理論上提高訴訟效率，大幅減輕司法資源的壓力，但實際上由于在量刑問題上并不能對被告人產(chǎn)生有效的激勵性，其往往并不會主動選擇適用簡易程序，司法資源合理配置仍有待優(yōu)化。

為了推進這一目的實現(xiàn)，立法者希望通過將刑事案件區(qū)分為“訴訟對抗”與“訴訟合意”兩種類型，通過案件分流進行司法資源配置。對“訴訟對抗”的案件投入更多的司法資源，而對于“訴訟合意”的案件，由檢察官通過量刑協(xié)商機制給予被告人一定幅度的量刑讓步，激勵和吸引被告人放棄庭審中享有的部分權(quán)利，接受簡化程序，減輕司法機關(guān)辦案壓力從而相對降低司法資源配置。由此認(rèn)罪認(rèn)罰制度出現(xiàn)。

認(rèn)罪認(rèn)罰制度在我國最早的探索起源于2002 年孟廣虎一案，在該案中，首次由控辯雙方進行協(xié)商并達(dá)成合意，體現(xiàn)了“協(xié)商”的理念，因此被稱為國內(nèi)“辯訴交易第一案”。在這一案例公開后，雖然在當(dāng)時沒有被司法界所普遍接受，但是也為之后的制度改革打下了基礎(chǔ)。

到2014年，國內(nèi)進行司法體制改革，將構(gòu)建“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”作為改革重點，在試點城市不僅進行了“刑事速裁程序”的改革試點工作，還對控辯雙方針對量刑問題的協(xié)商制度進行積極探索。2018年，《刑事訴訟法》修訂后，正式確立認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，同時在對應(yīng)的規(guī)范文件中，規(guī)定自愿認(rèn)罪的被告人可以與檢察官就量刑問題進行協(xié)商，并配套制定值班律師制度，給控辯協(xié)商提供了制度支撐。形成了一種區(qū)別于“辯訴交易制度”的中國式“控辯協(xié)商制度”。

二次安檢

一、當(dāng)前認(rèn)罪認(rèn)罰的定義

從目前的法律定義來看，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的內(nèi)涵大致可以從三個方向進行理解。

首先是“認(rèn)罪”的概念，根據(jù)兩高三部發(fā)布的《指導(dǎo)意見》第六條規(guī)定，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的“認(rèn)罪”，是指被告人“自愿如實供述自己的罪行”，該規(guī)定與早年間《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見（試行）》第一條所表述的“認(rèn)罪”的理解基本是一致的。總體來看，對于“認(rèn)罪”的理解又可以進一步細(xì)化為“自愿”與“如實供述自己的罪行”兩個方面。

其中“自愿”的概念，可以將其理解為表明被告人在沒有遭受來自外界的暴力、威脅、引誘、欺騙的前提下，基于其自由意志以及辨認(rèn)控制能力所形成的內(nèi)心真實意思及作出的外在表示。與此同時，自愿還包含著明智性的要求，強調(diào)被告人能夠在所有可以做出的選擇中權(quán)衡利弊，最終基于自由的意愿做出其認(rèn)為最符合自身決策導(dǎo)向的“認(rèn)罪”選擇。

對于“如實供述自己的罪行”，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關(guān)于被告人對行為性質(zhì)的辯解是否影響自首成立問題的批復(fù)》《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》，以及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》等司法解釋中均有表述，除供述自己的主要犯罪事實外，還應(yīng)包括姓名、年齡、職業(yè)、住址、前科等情況。除此之外，從體系理解來看“承認(rèn)指控的主要犯罪事實但對個別事實情節(jié)提出異議”的供述“主要犯罪事實”案件和“對行為性質(zhì)提出辯解但是接受司法機關(guān)認(rèn)定意見”兩種情況，根據(jù)《指導(dǎo)意見》《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》《關(guān)于被告人對行為性質(zhì)的辯解是否影響自首成立問題的批復(fù)》等司法文件，同樣可以被歸納為“如實供述自己的罪行”的領(lǐng)域。

其次是關(guān)于“認(rèn)罰”的理解，《指導(dǎo)意見》將其描述為被告人、被告人真誠悔罪，愿意接受處罰。其中在偵查階段表現(xiàn)為表示愿意接受處罰；在審查起訴階段表現(xiàn)為接受人民檢察院擬作出的起訴或不起訴決定，認(rèn)可人民檢察院的量刑建議，簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書；在審判階段表現(xiàn)為當(dāng)庭確認(rèn)自愿簽署具結(jié)書，愿意接受刑罰處罰。由此來看，“認(rèn)罰”總體上是指愿意接受處罰?！罢J(rèn)罰”的核心在于被告人、被告人真誠悔罪以及對應(yīng)的悔罪表現(xiàn)。實踐中，“認(rèn)罰”考察的重點，是被告人、被告人的悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)。被告人、被告人主動退贓退賠、積極賠償損失、取得諒解等，都可以認(rèn)為是較為典型的悔罪認(rèn)罰表現(xiàn)。另根據(jù)《指導(dǎo)意見》第18條的規(guī)定，被告人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，但確無能力退贓退賠、賠償損失的，不因此導(dǎo)致“認(rèn)罰”情節(jié)被否定，與此相對的，對于被告人、被告人表面上接受量刑建議，背后隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，拒不退贓退賠、賠償損失、履行財產(chǎn)刑，明顯無真誠悔罪表現(xiàn)的，則會導(dǎo)致“認(rèn)罰”情節(jié)的否定。

關(guān)于“從寬”的理解，“從寬”可以認(rèn)為是對于前述“認(rèn)罪”和“認(rèn)罰”的條件兌換，其中既包括實體上從寬處罰，也包括程序上從簡處理，實踐中一般表現(xiàn)為實體上從輕、減輕、免除處罰。從程序上進行速裁程序、簡易程序的選擇等。但需要指出的是，立法者遵循寬嚴(yán)相濟刑事政策對“從寬”做了一次目的性限縮解釋，將“從寬”文義限縮為“可以從寬”，并非一味從寬、一律從寬，需要根據(jù)犯罪性質(zhì)、危害后果把握是否決定從寬和從寬幅度。二是 “依法從寬”，檢察官必須遵循刑法和司法解釋對于法定、酌定情節(jié)認(rèn)定規(guī)則， 在提出從寬處理意見時做到有法可依，不能任意作出從寬處理決定。三是“一般從寬”，“可以從寬”也不代表檢察官不受任何限制，對大部分符合制度規(guī)定的案件“不從寬”處理，人為提高從寬處理門檻，虛置認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。一般情況下，沒有特殊理由的案件，檢察官應(yīng)當(dāng)作出從寬處理的決定。

二、當(dāng)前認(rèn)罪認(rèn)罰制度的缺陷

1.對于認(rèn)罪的表述邏輯，不應(yīng)由被告人直接回答

從認(rèn)罪認(rèn)罰制度中關(guān)于“認(rèn)罪”的描述可知，如實供述自己的犯罪事實是“認(rèn)罪”的基本前提條件，但是需要說明的是，我國《刑事訴訟法》第五十二條規(guī)定了不得強迫任何人自證其罪，但是第一百二十條以及認(rèn)罪認(rèn)罰制度中卻規(guī)定被告人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答。如果被告人根據(jù)“禁止強迫自證其罪”原則拒絕回答偵查人員提出的問題，則相應(yīng)的會被認(rèn)為是違背了“如實回答”義務(wù)的行為，被歸納進認(rèn)罪態(tài)度不好甚至沒有悔罪表現(xiàn)的范疇之中，不僅難以適用認(rèn)罪認(rèn)罰的機制，甚至?xí)艿礁鼮閲?yán)重的處罰。這一點在基本的法邏輯上是存在矛盾的。

司法實踐中，還存在另一個問題，即有的公訴人、法官習(xí)慣于要求被告人在法庭上必須認(rèn)可指控的罪名本身，否則，視同認(rèn)罪態(tài)度不好，不予認(rèn)可被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，也就不給予從寬。

問題在于，被告人在認(rèn)可公訴機關(guān)指控的犯罪行為事實，即已經(jīng)代表了其接受司法司法機關(guān)審判的態(tài)度。對于此罪、彼罪，以及二罪還是一罪，屬于專業(yè)判斷范圍，不能要求一個普通的、非專業(yè)的被告人必須認(rèn)可專業(yè)問題。大量的案例證實，即便是偵查機關(guān)、公訴機關(guān)、審判機關(guān)，包括一審法院和二審法院，對同一案件事實，也不斷地出現(xiàn)定罪罪名不一而不斷發(fā)生變更的情形，比如詐騙罪與合同詐騙罪之分，盜竊罪與搶劫罪之分，故意殺人罪與故意傷害致死之分，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪與非法控制計算機信息系統(tǒng)罪及破壞計算機信息系統(tǒng)罪之分，……等等。

有的時候，此罪與彼罪的區(qū)別，二罪與一罪等，實質(zhì)上是對行為性質(zhì)的辯解，但卻直接關(guān)系到量刑，也就是導(dǎo)致被告人能否依照公訴人的量刑建議認(rèn)罰。所以，司法實踐中，應(yīng)該禁止公訴人、法官當(dāng)庭直接發(fā)問被告人是否認(rèn)罪，而只是要求被告人對指控的事實有無異議即可。

在一個被告人觸犯多個罪名的案件中，也習(xí)慣于要求被告人必須直接認(rèn)可全部的罪名，如果僅僅對部分罪名認(rèn)罪認(rèn)罰，不被接受。

除此之外，認(rèn)罪的問題上存在一個不得不考量的現(xiàn)實問題，由于我國現(xiàn)行偵查訊問制度與“捕訴合一”的改革，無論是偵查機關(guān)或是檢察機關(guān)均處于一個絕對的強勢地位，從司法實踐的角度來看，被告人的“沉默權(quán)” 在我國并未得到確立。由此可見，強職權(quán)主義理念下被告人的訴訟義務(wù)仍然優(yōu)先于其享有的訴訟權(quán)利，強調(diào)由司法機關(guān)主導(dǎo)，被告人及其辯護人處于輔助地位。[1]并且在我國現(xiàn)行的封閉性偵查訊問制度下，無論是辯護律師還是值班律師，在被告人接受偵查機關(guān)訊問時均無權(quán)在場，這可能導(dǎo)致沒有任何法律專業(yè)知識的被告人在“認(rèn)罪”的這個過程中處于一個絕對弱勢并且孤立無援的狀態(tài)下，不僅“自愿性”非常難以保障，“明智性。更是無從談起。

本質(zhì)上來說，認(rèn)罪認(rèn)罰機制中，被告人“不得強迫自證其罪”以及“獲得正當(dāng)程序?qū)徟小钡臋?quán)利可以認(rèn)為已經(jīng)被天然放棄，因此在這樣的前提下，讓被告人在沒有任何信息的情況時要求其直接回答關(guān)于違法事實的有關(guān)問題無異于將其蒙住雙眼放在談判桌上，無法掌握任何有效的協(xié)商籌碼，盡管《指導(dǎo)意見》第二十九條中規(guī)定了關(guān)于證據(jù)開示制度，但其表述也僅僅是“人民檢察院可以針對案件具體情況，探索證據(jù)開示制度。”并沒有進行相對約束性或者強制性的規(guī)定，更沒有明確“開示制度”應(yīng)當(dāng)如何去進行，檢察機關(guān)是否對被告人負(fù)有案件情況的告知義務(wù)等。加之我國傳統(tǒng)的“糾問制”刑事理念，在要求被告人回答案件相關(guān)問題時，往往會采用一些隱瞞、欺騙、恐嚇等訊問技巧，不僅會對“認(rèn)罪”的“自愿性”產(chǎn)生影響，更會對其“明智性”產(chǎn)生嚴(yán)重偏離，例如常見的在行賄受賄犯罪中“對方都認(rèn)罪了你還在狡辯”類的誘供方式，會導(dǎo)致被告人無法掌握客觀情況，以至于其認(rèn)罪認(rèn)罰喪失“明智性”，也在客觀上造成了認(rèn)罪認(rèn)罰制度在推進到后期產(chǎn)生被告人反悔幾率的上升。

2.缺乏真正的協(xié)商過程

從目前的司法實踐來看，如果僅僅從實體從寬的角度考察認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，則與傳統(tǒng)的“坦白從寬”等刑事政策似乎并沒有本質(zhì)上的區(qū)別。因為，我國刑事訴訟一直以來所采取的刑事政策中，無論是“鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合”“懲辦與寬大相結(jié)合”，抑或是“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”，直至“寬嚴(yán)相濟”，可以認(rèn)為，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰的內(nèi)核與前述實體處理的刑事政策是保持一致的。2018 年通過修正案的形式將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度作為《刑事訴訟法》的一項基本原則予以確認(rèn)，同時明確認(rèn)罪認(rèn)罰案件辦理所應(yīng)遵循的特殊訴訟程序——量刑協(xié)商。在被告人選擇認(rèn)罪認(rèn)罰的情況下，檢察官在確定和提出量刑建議前，應(yīng)當(dāng)充分聽取被告人、辯護人或者值班律師對認(rèn)罪認(rèn)罰相關(guān)情況、從寬處罰的建議以及適用程序等事項的意見，切實開展量刑協(xié)商工作，可給予自愿認(rèn)罪的被告人一定程度的量刑優(yōu)惠，保證量刑建議依法體現(xiàn)從寬、適當(dāng)。并在被告人與檢察官達(dá)成量刑合意后，被告人在辯護律師或值班律師的見證下簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。

值得注意的是，量刑協(xié)商并沒有在《刑事訴訟法》中得到特別完整的體現(xiàn)，在第一百七十三條的規(guī)定中僅僅將這種協(xié)商制度表述為“聽取”，這樣的表述本質(zhì)上仍然帶有著非常濃厚的檢察機關(guān)主導(dǎo)色彩，沒有展現(xiàn)出一種平權(quán)協(xié)商的概念?！墩J(rèn)罪認(rèn)罰案件監(jiān)督管理辦法》第五條雖然在“聽取意見”的基礎(chǔ)上進一步明確應(yīng)當(dāng)“切實開展量刑協(xié)商工作”，但仍然將量刑協(xié)商的啟動權(quán)賦予檢察官，并未明確被告人及其律師能否主動向檢察官提出量刑協(xié)商，甚至并未強制要求量刑協(xié)商時必須有律師在場。

直至2019年《指導(dǎo)意見》出臺之后，才首次在條文中添加了“盡量協(xié)商一致”的表述，2020《人民檢察院辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件監(jiān)督管理辦法》第五條進一步明確了“切實開展量刑協(xié)商工作”和“協(xié)商一致后由被告人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書”，終于將“協(xié)商”的理念放到了臺面上，最高人民檢察院張軍檢察長于 2020年10月15日向全國人大常委會第二十二次會議上所做的報告中也提出要求，各地檢察機關(guān)“做細(xì)做實量刑協(xié)商”“健全量刑協(xié)商機制”以及“提高控辯協(xié)商的透明度、公信度”。

但遺憾的是，控辯協(xié)商的概念雖然不再被立法機關(guān)所回避，但在司法實務(wù)中，由于缺乏具體的操作規(guī)范和法律法規(guī)指引，大多數(shù)情況下仍然是當(dāng)前的司法實踐，多是公訴人自行制定認(rèn)罪認(rèn)罰文書，直接確定量刑建議，被告人只有選擇認(rèn)與不認(rèn)，沒有協(xié)商過程。目前來看，這種現(xiàn)象的成因應(yīng)當(dāng)是多元的，具體可以表現(xiàn)在如下幾個方面：

（1）檢察官在認(rèn)罪認(rèn)罰制度中的強勢主導(dǎo)地位

我國當(dāng)下的司法環(huán)境，檢察官對量刑問題的主導(dǎo)，主要體現(xiàn)在量刑協(xié)商程序的啟動、 量刑協(xié)商過程的推動與量刑建議的確定三個方面[1]。盡管《刑事訴訟法》和《指導(dǎo)意見》中沒有對認(rèn)罪認(rèn)罰制度適用的案件類型進行限制，但是回歸到具體的實際操作中，檢察機關(guān)可能綜合案件的疑難復(fù)雜程度、社會影響大小、案件偵查和起訴難度等多方面因素考量，最終確定是否要適用認(rèn)罪認(rèn)罰程序，如果程序沒有啟動，自然也就不存在后續(xù)所謂的協(xié)商過程。

其次，辯護律師對檢察官提出的辯護意見并不會被檢察官照單全收，通常僅會將其認(rèn)可的觀點及意見記錄在案，對于其不認(rèn)可意見的理由則往往不會存在于對應(yīng)的材料中，或者籠統(tǒng)的描述為不符合案件事實，因此本質(zhì)上和2018年《刑事訴訟法》中規(guī)定的”聽取“并無區(qū)別，近兩年提出的“協(xié)商一致”并沒有真正落到實處。

最后，對于量刑建議的確定在大多數(shù)情況中亦是由檢察官獨自完成的，最后形成固定的認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書后，無論對于律師還是被告人而言，都只存在接受或者不接受兩個選擇，如果不接受量刑建議，大概率會終止認(rèn)罪認(rèn)罰程序，極少存在二次協(xié)商的可能，因此對于被告人而言，幾乎沒有選擇的空間。

（1）不能保障值班律師認(rèn)真負(fù)責(zé)，導(dǎo)致制度形式化

對于沒有委托辯護人的被告人，兩高三部于2020年頒布了《法律援助值班律師工作辦法》和《量刑建議指導(dǎo)意見》，目的在于改善由于被告人對于法律專業(yè)沒有了解而導(dǎo)致的絕對弱勢地位，上述兩個文件均賦予了值班律師包括閱卷、會面、提供法律咨詢、提出法律意見、見證認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書簽署等一系列幾乎與辯護律師相同的權(quán)利，但在實踐中，相較于辯護律師，值班律師的付出與回報存在巨大差距，因此值班律師缺乏工作積極性，通常并不會充分行使閱卷權(quán)，僅僅對被告人做一些簡單的法律知識普及，然后大致了解案情后，如果沒有特別重大的事實錯誤，就會從一個辯護律師變成了一個“心理醫(yī)生”來勸被告人接受認(rèn)罪認(rèn)罰，原本應(yīng)該存在的控辯對抗完全流于形式甚至根本不存在。

此外，部分值班律師不是專職的值班律師，更不是刑事專業(yè)律師，因此，沒有接受過刑事專業(yè)的培訓(xùn)，沒有系統(tǒng)地學(xué)習(xí)專業(yè)知識，也沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則，對于自己擁有何種權(quán)利以及自己所需要擔(dān)負(fù)的責(zé)任認(rèn)識不清。[1]更重要的是，值班律師由于值班時間與法律援助機構(gòu)排班的限制，往往只能參與一個案件的某個訴訟階段，這樣導(dǎo)致即便值班律師能夠真正參與到量刑協(xié)商階段，也會因為對案件信息掌握不全面、不充分而難以向檢察官提出具有影響力的意見，對檢察官提出的量刑建議，也無法掌握足夠的“協(xié)商籌碼”。因此，我國量刑協(xié)商機制下的值班律師制度實際上難以為被追訴者提供實質(zhì)性的法律幫助[2]。這也在很大程度上導(dǎo)致了值班律師的制度流于形式。

（2）辯護律師難以切實參與量刑協(xié)商程序

在我國的認(rèn)罪認(rèn)罰制度中，規(guī)定了“人民檢察院應(yīng)當(dāng)告知其享有的訴訟權(quán)利和認(rèn)罪認(rèn)罰的法律規(guī)定，聽取被告人、辯護人或者值班律師 、被害人及其訴訟代理人對下列事項的意見”，因此在司法實踐中，由于上述規(guī)定存在的模糊性，造成大量的檢察機關(guān)將其理解為協(xié)商主體具有可選擇性，檢察機關(guān)既可以選擇與被告人進行協(xié)商，也可以選擇和辯護律師或者值班律師進行協(xié)商，在這樣的理解下，檢察官通常會選擇跳過辯護律師，直接與處于絕對弱勢并且沒有專業(yè)法律知識的被告人進行協(xié)商，認(rèn)為這樣做并不違反法律規(guī)定。這樣的選擇可能直接導(dǎo)致被告人在沒有律師提供有效法律幫助的情況下，其與檢察官達(dá)成的量刑建議或認(rèn)可的量刑優(yōu)惠實際上并非最優(yōu)選擇，甚至并非公平的。并且，成型的量刑建議在后續(xù)辯護人或值班律師參與的程序中難以再做調(diào)整，只有選擇同意或者不同意[1]。而辯護律師可能并未得到通知到達(dá)現(xiàn)場參與協(xié)商，而是在被告人同意量刑建議后方才通知辯護律師到達(dá)現(xiàn)場進行見證。

3.法院在認(rèn)罪認(rèn)罰中沒有進行全面審查

從數(shù)據(jù)上看，近幾年全國認(rèn)罪認(rèn)罰案件量刑建議采納率已經(jīng)超過了85%，法院高概率的接受檢察院關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰的量刑建議，背后反映的問題是法院對于認(rèn)罪認(rèn)罰的審查流于表面。本身這個事情是一體兩面的，一方面，如果法院很難以確切的表現(xiàn)出支持檢察院的量刑建議，則對于認(rèn)罪認(rèn)罰制度下的被告人而言，認(rèn)罪認(rèn)罰仍然存在很大的不穩(wěn)定性，讓被告人在認(rèn)罪認(rèn)罰制度中仍然存在較為強烈的不安感。但是另一方面，如果法院不經(jīng)審查就一概的認(rèn)可檢察院的量刑建議，則針對認(rèn)罪認(rèn)罰制度下的被告人而言，其基本喪失了選擇的權(quán)利，只要不接受認(rèn)罪認(rèn)罰，一定會被處以更高的刑期，則認(rèn)罪認(rèn)罰制度中的“協(xié)商”也就很難落到實處。

從目前的司法實踐來看，法院在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中通常只會對案件進行形式審查，而非實質(zhì)審查，這個情況可能一定程度上是受到《刑事訴訟法》第二百零一條“對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議”這一規(guī)定的影響。

此外，由于檢察機關(guān)將“采納率”作為年度績效考核的標(biāo)準(zhǔn)之一，一旦法院不采納量刑建議，則可能會引發(fā)檢察機關(guān)的抗訴或其他類型沖突。所以，法院可能出于避免訴審機關(guān)的沖突而放棄對事實的嚴(yán)格審查。并且如果法院不采納檢察院的量刑建議，需要承擔(dān)額外的說理義務(wù)，還需要通知檢察院變更量刑建議，遭到拒絕后方能在“明顯不當(dāng)”的情況下變更量刑，這不僅與認(rèn)罪認(rèn)罰制度節(jié)省司法資源，追求高效結(jié)案的目的不一致，也會給辦案法官帶來多余的工作負(fù)擔(dān)。因此除非在審判階段發(fā)現(xiàn)了卷宗之外新的事實，或者明顯冤假錯案的情況下，法院一般僅對卷宗做形式審查，并不會實質(zhì)審查案件是否“事實清楚，證據(jù)充分”。

這種司法觀念很大程度上將認(rèn)罪認(rèn)罰案件的定罪量刑前推到了審查起訴階段，辯護律師關(guān)于量刑的辯護也相應(yīng)的被提前到了審查起訴階段，造成了一部分律師“和檢察官溝通效果大于和法官溝通”的辯護態(tài)度，但這一情況本身是與“以審判為中心”的刑事訴訟制度相違背的。

由此造成的負(fù)面影響絕對是大于其正面影響的，因為如果辯護律師在審查起訴階段不能有效的起到量刑辯護效果，那么在后續(xù)的審判階段也很難再通過辯護改變量刑結(jié)果。而正如前文中提到的，認(rèn)罪認(rèn)罰案件在審查起訴階段律師對于量刑的影響力被極大的壓縮，很多地方律師在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的角色從辯護人已經(jīng)逐漸滑向見證人，被告人在全案中的訴訟權(quán)利幾乎喪失了實現(xiàn)的路徑，律師對于案件的獨立辯護權(quán)也由于沒有實質(zhì)意義而變得形同虛設(shè)，形成了此類案件中片面追求訴訟效率，導(dǎo)致庭審實質(zhì)化保障不足的現(xiàn)象。

4.律師在庭審中應(yīng)有權(quán)獨立做無罪辯護

我國《刑事訴訟法》第三十七條明確規(guī)定了獨立行使辯護權(quán)是辯護人的法定訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，從法條規(guī)定上來看，辯護律師作無罪、罪輕辯護的依據(jù)是“事實與法律”，而非當(dāng)事人是否認(rèn)罪認(rèn)罰。因此認(rèn)罪認(rèn)罰制度中不應(yīng)當(dāng)將律師是否做無罪辯護作為否定或者撤銷被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的負(fù)面條件。從辯護原理看，律師在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中做無罪辯護并不是一個爭議問題，但現(xiàn)實情況是，有的地方針對這一問題出臺了大量地方性規(guī)定，甚至阻止律師獨立做無罪辯護。律師在認(rèn)罪認(rèn)罰制度中的獨立辯護權(quán)受到直接或間接的壓制和阻礙。

例如在北京市高級人民法院，北京市人民檢察院，北京市公安局，北京市國家安全局，北京市司法局2017年聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作實施細(xì)則（試行）》第五條中規(guī)定，被告人、被告人認(rèn)罪，但經(jīng)審查認(rèn)為可能不構(gòu)成犯罪，或者辯護人作無罪辯護的，不適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度；浙江省高級人民法院，浙江省人民檢察院，浙江省公安廳，浙江省司法廳2020年聯(lián)合印發(fā)的《浙江省刑事案件適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實施細(xì)則》第四十九條規(guī)定，被告人、被告人認(rèn)罪，但辯護人堅持作無罪辯護或者對主要犯罪事實提出異議的，人民檢察院可以不主動開展量刑協(xié)商工作。在法庭審理過程中，辯護人堅持作無罪辯護或者對主要犯罪事實提出異議的，人民檢察院可以根據(jù)案件具體情況撤銷具結(jié)；這些地方性規(guī)定明確展現(xiàn)出了一種認(rèn)罪認(rèn)罰制度和無罪辯護之間的互斥性，認(rèn)為如果同意律師做無罪辯護，則等同于讓被告人在獲取了量刑優(yōu)惠的情況下，仍然進一步對司法資源造成消耗和浪費，違反了認(rèn)罪認(rèn)罰制度的初衷，同時對于被告人是否真誠認(rèn)罪悔罪也會嚴(yán)重存疑，因此不同意律師在認(rèn)罪認(rèn)罰制度下繼續(xù)進行無罪辯護。

而與此相對的，在山東省高級人民法院、山東省人民檢察院、山東省公安廳、山東省安全廳、山東省司法廳2019年聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度辦理刑事案件的實施細(xì)則（試行）》第四條規(guī)定，被告人、被告人表示自愿認(rèn)罪，但辯護人作無罪辯護的，不影響“認(rèn)罪”的認(rèn)定；河南省高級人民法院，河南省人民檢察院，河南省公安廳，河南省國家安全廳，河南省司法廳2022年聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實施細(xì)則》第四條也同樣規(guī)定了被告人、被告人表示自愿認(rèn)罪，但辯護人、值班律師認(rèn)為無罪或?qū)χ缚刈锩岢霾煌庖姷模挥绊憽罢J(rèn)罪”的認(rèn)定。此類地方性規(guī)定的觀念更多的維護了我國控辯平等對抗、法院居中裁判的司法構(gòu)造，從認(rèn)罪認(rèn)罰制度本身來說，也是與前述的“平權(quán)協(xié)商”是一脈相承的。

需要說明的是，在人民法院庫的2023-11-1-340-010號參考案例中，其裁判要旨明確：“辯護制度是一項基本刑事訴訟制度，辯護人提出罪輕、無罪或者量刑意見系其職責(zé)所在。被告人有權(quán)獲得辯護是一項憲法性權(quán)利，辯護人依法發(fā)表辯護意見不能當(dāng)然視為被告人拒不認(rèn)罪，亦即辯護人的獨立意見并不當(dāng)然推翻被告人的認(rèn)罪認(rèn)罰態(tài)度?！边@個案例其實傳達(dá)的正是對獨立辯護權(quán)的一種認(rèn)可和保護，這也是任何一個法治國家在刑事司法領(lǐng)域中不可被放棄的一部分。但在這種參考案例和地方性法規(guī)相沖突時，審判法官可能往往很難給出一個有效的解決思路。

筆 者認(rèn)為，律師在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中可以作無罪辯護有必要作為一種確定的司法理念被規(guī)定在法律條文中，因為相較于口號式的“平權(quán)協(xié)商”“盡量協(xié)商一致”等沒有強約束力的規(guī)定，賦予律師在庭審過程中做無罪辯護的權(quán)利更能對檢察機關(guān)在認(rèn)罪認(rèn)罰制度中過于強勢主導(dǎo)的環(huán)境產(chǎn)生改變。盡管認(rèn)罪認(rèn)罰制度的初衷在于通過訴辯協(xié)商實現(xiàn)司法資源的有效節(jié)約和整合，但司法資源的節(jié)省絕對不能以犧牲刑事司法的公平正義作為代價。當(dāng)前我國實踐中的認(rèn)罪認(rèn)罰制度，其實更多的偏向了“效率”而非“公平”，因此也會在一定程度上導(dǎo)致冤假錯案的產(chǎn)生。

5.不應(yīng)成為公訴人壓制被告人的手段

如前所述，雖然現(xiàn)在在各種司法文件中，已經(jīng)逐漸開始正面提出了“協(xié)商”的理念，但就像前文中提及的，在我國的司法實踐中，仍然停留在“聽取意見”的模式中，檢察官憑借其所掌握的豐富訴訟資源及程序控制權(quán)，在審判程序逐步簡化的背景下，占據(jù)了量刑協(xié)商程序中的主導(dǎo)地位[2]。控辯協(xié)商在大多數(shù)情況下不是律師和公訴人平等協(xié)商，而是律師配合公訴人行使職權(quán)。因此被告人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性難以得到保障。控辯雙方在“權(quán)力主導(dǎo)權(quán)利”的制度背景下，檢察官對認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的形成掌握絕對的話語權(quán)，被告人、被告人自由選擇的空間被壓縮，從而容易導(dǎo)致多重壓力下的“屈從性自愿“。因為處于羈押狀態(tài)下的被告人，長期處于高壓環(huán)境，內(nèi)心會充斥著恐懼。并且出于對法律條文的陌生，只要檢察官以更高的刑事責(zé)任對被告人進行威脅，被告人出于趨利避害的人性思想，一定會接受檢察官適用認(rèn)罪認(rèn)罰的制度。甚至在很多情況下，不少被告人為了擺脫審前羈押的狀態(tài)，會同意一切能夠讓自己“暫時回歸正常生活”的條件，當(dāng)檢察官告訴被告人接受認(rèn)罪認(rèn)罰是唯一的出路時，無論其內(nèi)心是否接受和認(rèn)可被指控的行為，都會被迫接受。

在羈押狀態(tài)下，密閉高壓的羈押環(huán)境令認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度成為辦案機關(guān)完全占據(jù)主動和掌握話語權(quán)的法寶；《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第21條更是直接將認(rèn)罪認(rèn)罰和啟動羈押必要性審查相掛鉤，而辦案機關(guān)出于辦案期限，認(rèn)罪認(rèn)罰適用率等一系列的業(yè)務(wù)業(yè)績要求，選擇繼續(xù)沿用“羈押”以快速敦促被告人認(rèn)罪認(rèn)罰完全符合制度邏輯。質(zhì)言之，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的確立，在實踐中很容易異化成為案件追訴工作順利推進而服務(wù)的工具，而在這種以“完成案件偵辦任務(wù)”為首位的制度實施過程中，“羈押措施工具化”在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實踐中繼續(xù)存在幾乎不可避免。

有的時候，檢察官甚至給出認(rèn)罪大幅度從輕，不認(rèn)罪大幅度從重的極端情況，不得不懷疑其中還有脅迫的成分，比如，筆者本人就遇到一起詐騙案件，檢察官告知被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，建議量刑有期徒刑三年，如果不認(rèn)罪，建議量刑有期徒刑十年。

三、真正的認(rèn)罪認(rèn)罰應(yīng)當(dāng)建立在充分協(xié)商基礎(chǔ)之上

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，在于通過對于被告人或者被告人的激勵，實現(xiàn)對于司法資源的有效配置。但是在這一制度形成落地之后，逐漸異化成為了一種公訴機關(guān)對于被告人和辯護律師的變相壓制，司法實踐中，通常是檢察機關(guān)提出量刑建議，再詢問被告人是否同意，然后簽署具結(jié)書，將量刑協(xié)商程序單方變成了通知程序，其根源問題就在于當(dāng)下的認(rèn)罪認(rèn)罰制度沒有真正建立在充分協(xié)商的基礎(chǔ)之上。王敏遠(yuǎn)教授曾提出，如果不存在控辯雙方對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬進行“協(xié)商”的過程，則被告人認(rèn)罪認(rèn)罰就只是檢察機關(guān)單方面作出的要求，必然導(dǎo)致被告人認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性與真實性均無法得到保障。

對于整個認(rèn)罪認(rèn)罰的制度構(gòu)建，朱孝清教授亦明確表示，“不可避免地要進行控辯協(xié)商”，主張控辯協(xié)商應(yīng)為其中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。認(rèn)為控辯協(xié)商，才能貫徹控辯平等原則，體現(xiàn)出被告人在訴訟中的主體地位；一方面使得檢察機關(guān)建立在“兼聽”基礎(chǔ)上的量刑從寬、程序從簡的建議較為準(zhǔn)確和公正；另一方面也能讓被告人真正地感受到案件的從寬處理，形成較為穩(wěn)定的心理預(yù)期，進而使認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度對更多的被告人產(chǎn)生吸引力。使被告人在審查起訴階段同意的量刑建議能通過法院判決予以確認(rèn)，有利于避免被追訴者在審判階段或作出判決后反悔，從而真正發(fā)揮認(rèn)罪認(rèn)罰制度的效果。

因此，可以認(rèn)為“充分協(xié)商”應(yīng)當(dāng)是“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”得以實現(xiàn)的重要途徑。換言之，沒有量刑協(xié)商程序，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度本質(zhì)上是難以順利推進的。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度既然以“控辯合意”而非“控辯對抗”作為其典型特征，就應(yīng)當(dāng)將關(guān)注點更多的放在“合意”的理解和落實之上，“合意”應(yīng)當(dāng)可以被理解為是一種更為緩和及平等的“對抗”，但是如今卻發(fā)展為一種觀點和意見的單向輸出，體現(xiàn)了平緩但是犧牲了平等，由此也導(dǎo)致了制度的發(fā)展存在一定的畸形。因此，將“量刑協(xié)商”定位 為“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”下的程序性要求，將檢察機關(guān)遵守量刑協(xié)商機制的規(guī)定通過法律固定化，并且對應(yīng)的做出程序性要求，以求能夠在協(xié)商合意的基礎(chǔ)上提出量刑建議，才更容易被被告人予以認(rèn)可，同時也能有效提高認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用率。

作者：

于興泉，北京大成律師事務(wù)所高級合伙人，大成北京總所刑事部主任；

馬圣昆，北京大成律師事務(wù)所刑事部律師。

文獻(xiàn)資料：

[1]潘偉峰.（2023）.認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下量刑協(xié)商機制研究（碩士學(xué)位論文,華東政法大學(xué)）

[2]岳陸.（2023）.認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度研究：一個功能角度的研究（博士學(xué)位論文,吉林大學(xué)）

[3]王敏遠(yuǎn)：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度疑難問題研究》，載《中國法學(xué)》2017 年第 01 期

[4]陳瑞華：《刑事訴訟的公力合作模式——量刑協(xié)商制度在中國的興起》，載《法學(xué)論壇》2019 年第 04 期

[5]李奮飛：《量刑協(xié)商的檢察主導(dǎo)評析》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020 年第 03 期

[6]劉佳.（2023）.認(rèn)罪認(rèn)罰從寬背景下我國值班律師權(quán)利保障探究（碩士學(xué)位論文,內(nèi)蒙古大學(xué)）

[7]許世蘭、陳思：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的基層實踐及思考》，載《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的理論與實踐———第十三屆國家高級檢察官論壇文集》2017 年

[8]周新：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點的實踐性反思》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018 年第 02 期

[9] （2021）浙0382刑初710號刑事判決

[10]陳衛(wèi)東：《刑訴中檢察官主導(dǎo)地位：形成、發(fā)展與未來》，載《檢察日報》

[11] 郭爍：《認(rèn)罪認(rèn)罰背景下屈從型自愿的防范——以確立供述失權(quán)規(guī)則為例》，載《法商研究》2020 年第 06 期

[12]王敏遠(yuǎn)：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度疑難問題研究》，載《中國法學(xué)》2017 年第 01 期