孫雪潔：制售秒殺軟件行為的定性分析——以J某提供工具案為例

厚積薄發(fā)

啟行千里

一、基本案情

2024年1月至2024年3月期間，J某為謀取私利，在微信上添加一名軟件開發(fā)中介為好友，后在該人介紹下，為D某、F某開發(fā)了一款專門用于在某高校平臺進行預(yù)約設(shè)備、實驗室的程序，經(jīng)鑒定，該程序具有繞過驗證碼并且循環(huán)向高校平臺發(fā)送請求的功能。J某非法獲利共5000余元，因涉嫌提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪（簡稱“提供工具罪”），J某被立案偵查并移送審查起訴。

二、辯護思路

剛剛接觸此案，可以發(fā)現(xiàn)行為人的涉案金額較小，極有可能在審查起訴階段爭取到相對不起訴的結(jié)果，但因涉及到計算機領(lǐng)域的專業(yè)問題，經(jīng)仔細(xì)研究下來，辯護人發(fā)現(xiàn)此案并不符合提供工具罪的構(gòu)成要件。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條的規(guī)定，具有下列情形之一的程序、工具，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具：

（1）具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能的；

（2）具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)對計算機信息系統(tǒng)實施控制的功能的；

（3）其他專門設(shè)計用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的程序、工具。

結(jié)合相關(guān)的法律規(guī)定、司法解釋以及在案證據(jù)情況，辯護人主要圍繞以下幾點提出了無罪辯護意見：

一

（一）涉案軟件沒有未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)獲取計算機信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)

01

1.涉案軟件并未非法獲取計算機信息系統(tǒng)的“X5sec”值或Cookie數(shù)據(jù)

在劉合臻、浦冬奎（江蘇省海安市人民檢察院）所寫的《制售“秒殺”軟件行為的司法認(rèn)定》一文中提到：本案相關(guān)的司法鑒定意見表明，用戶使用HR軟件，可以在“秒殺”促銷活動開始前觸發(fā)手動滑塊驗證程序，并在未經(jīng)授權(quán)的情況下自動提取淘寶天貓系統(tǒng)中傳輸?shù)腦5sec值等數(shù)據(jù)?！懊霘ⅰ贝黉N活動開始后，淘寶網(wǎng)站會認(rèn)為之前HR軟件所獲取的X5sec值為當(dāng)前用戶手動操作滑塊驗證所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，繼而立即通過軟件的下單請求，導(dǎo)致“秒殺”成功率大大提高。據(jù)此，足以認(rèn)定HR軟件具有避開淘寶安全驗證保護措施并獲取用戶數(shù)據(jù)的侵入功能。從該文中可以看到，司法機關(guān)認(rèn)定涉案秒殺軟件是否超越授權(quán)獲取數(shù)據(jù)，實際上抓住的是獲取“X5sec”值沒有得到授權(quán)。

而實際上，“X5sec”值是Cookie的一部分，它在驗證碼驗證后由服務(wù)端生成并寫入客戶端。具體來說，當(dāng)用戶通過驗證碼驗證后，服務(wù)端會生成一個“X5sec”值的Cookie，這個Cookie就可以用于后續(xù)的數(shù)據(jù)采集請求中，并存儲在用戶的瀏覽器中。比如，當(dāng)用戶打開網(wǎng)站時，會跳出“是否要記住網(wǎng)站的登陸賬號和密碼”對話框，如果用戶登陸時保存了賬戶密碼，本地瀏覽器就會保存我們的Cookie信息，這時候就類似網(wǎng)站在用戶身上標(biāo)記了標(biāo)簽，省去下一次重新認(rèn)識用戶的過程，當(dāng)用戶再次打開該網(wǎng)站時不需要重新登錄。

從原理上分析，Cookie信息記錄保存在用戶的本地瀏覽器中，屬于用戶隱私，網(wǎng)站的服務(wù)端未經(jīng)授權(quán)是不能非法獲取和使用的。而對于涉案軟件來說，其以用戶的身份登錄預(yù)約平臺，是由用戶提供賬號密碼、授權(quán)后登錄的，使用Cookie信息登錄預(yù)約平臺也是基于用戶的授權(quán)，不存在非法獲取Cookie的行為。因此，可以得出結(jié)論，Cookie數(shù)據(jù)既不屬于高校平臺的信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，涉案軟件也沒有未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)獲取該數(shù)據(jù)。

Cookie工作原理

02

2.涉案軟件并未非法獲取高校平臺的預(yù)約信息數(shù)據(jù)

部分觀點認(rèn)為，秒殺軟件在秒殺成功后，會獲取平臺的交易訂單數(shù)據(jù)返還給消費者，秒殺軟件獲取該訂單數(shù)據(jù)的行為即非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)。就本案而言，需要探討的即涉案軟件預(yù)約成功后，是否有獲取平臺的預(yù)約信息數(shù)據(jù)返還給用戶。

第一，鑒定意見并未對涉案軟件是否有獲取該數(shù)據(jù)進行鑒定，在案并無證據(jù)證實涉案軟件獲取了該數(shù)據(jù)。

第二，平臺的預(yù)約信息對于用戶來說，是有權(quán)利知曉、獲取的，而預(yù)約軟件在獲得用戶同意后，登錄用戶的賬號、密碼，即代表用戶授權(quán)該軟件去查看、獲取預(yù)約數(shù)據(jù)。

換句話說，平臺的預(yù)約信息只設(shè)置了一層保護機制，即必須登錄賬號、密碼才能獲取。因此，就本案而言，即便涉案軟件獲取了該數(shù)據(jù)，也是合法獲取的。綜合以上兩點，不能認(rèn)定涉案軟件非法獲取了高校平臺的預(yù)約信息數(shù)據(jù)。

二

（二）涉案軟件沒有對計算機信息系統(tǒng)進行非法控制

在案鑒定意見顯示：涉案程序具有繞過鏈接為“http://******”所對應(yīng)網(wǎng)頁中的驗證碼并進行自動登錄的功能；涉案程序具有循環(huán)向鏈接為“http://******”所對應(yīng)的網(wǎng)站發(fā)送網(wǎng)絡(luò)請求的功能。

首先，從在案證據(jù)來看，涉案軟件僅具備繞開驗證碼自動登錄并向網(wǎng)站發(fā)送請求的功能，并未得出涉案軟件具有對計算機信息系統(tǒng)實施控制的功能。

其次，對于此類“秒殺軟件”是否有非法控制計算機信息系統(tǒng)的功能，周光權(quán)（清華大學(xué)教授）在《制作、銷售網(wǎng)絡(luò)外掛軟件的定性》一文中提到：如果贊成實質(zhì)解釋論，就可以大致認(rèn)為：一方面，搶購軟件以非常規(guī)方式構(gòu)造網(wǎng)絡(luò)請求，批量下單的行為，是對他人計算機系統(tǒng)的非法圍攻、控制。這和現(xiàn)實社會中招標(biāo)行為被圍標(biāo)者非法控制類似?！ぁぁぎ?dāng)然，如果固守形式解釋論的立場，可能會認(rèn)為搶購軟件無法侵入、控制計算機信息系統(tǒng)，因而會對判決的合理性提出質(zhì)疑。對此，還值得進一步研究。

但無論從實質(zhì)解釋論還是形式解釋論，辯護人認(rèn)為涉案軟件都沒有非法控制計算機信息系統(tǒng)。從實質(zhì)解釋論來看，D某、F某證言能證實軟件預(yù)約成功率不高，學(xué)校其他同學(xué)也都在使用各種軟件進行預(yù)約，對此可以認(rèn)為，不同于其他秒殺軟件開始預(yù)約時幾乎都是秒殺軟件在頻繁發(fā)送請求。在本案中，開始預(yù)約時，包括涉案軟件在內(nèi)的所有預(yù)約程序都在對平臺進行圍攻，根本無法判斷涉案軟件是否在發(fā)送請求時占據(jù)了上風(fēng)。因此，當(dāng)所有用戶競爭行為又回到了同一個起點，多個軟件都對高校平臺發(fā)送請求時，根本得不出涉案軟件對高校平臺進行了非法控制的結(jié)論。從形式解釋論來看，涉案軟件僅是向平臺發(fā)送請求，并未獲取平臺的控制權(quán)，也沒有對平臺的數(shù)據(jù)進行增刪改，在案D某、F某和H某的筆錄證實，學(xué)校網(wǎng)站一直在正常運行，實際上平臺功能并未受到任何影響。因此，涉案軟件并未非法控制該計算機信息系統(tǒng)。

三

（三）在涉案軟件沒有非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、對計算機信息系統(tǒng)進行非法控制的前提下，僅繞開驗證碼訪問平臺、發(fā)送請求的行為不具備非法性

2024年9月30日國務(wù)院發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全管理條例》第十八條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)處理者使用自動化工具訪問、收集網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)評估對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)帶來的影響，不得非法侵入他人網(wǎng)絡(luò)，不得干擾網(wǎng)絡(luò)服務(wù)正常運行。

從該條規(guī)定可以看出，其根本上為“使用自動化工具訪問、收集網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)”正名，將其視為一種合法行為。因此，僅使用自動化工具訪問、收集網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)并不一定構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等犯罪。重點是要判斷自動化工具是否非法侵入他人網(wǎng)絡(luò)、是否干擾網(wǎng)絡(luò)服務(wù)正常運行。

就秒殺軟件而言，很多司法人員認(rèn)為如果軟件繞開了諸如驗證碼之類的“人機識別程序”，就可以認(rèn)定為“避開或突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施”，屬于非法行為。但實際上“人機識別程序”的價值在于防止過大的并發(fā)訪問、造成過重的負(fù)載、影響網(wǎng)絡(luò)服務(wù)正常運行。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全管理條例》的規(guī)定，僅使用自動化工具進行訪問，實際沒有給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)造成影響的話，該訪問行為并不具備非法性。就本案而言，雖然涉案軟件繞開驗證碼訪問了平臺，但其后續(xù)沒有非法獲取平臺數(shù)據(jù)，沒有對平臺進行非法控制，平臺也沒有因涉案軟件的訪問造成癱瘓或產(chǎn)生其他不利影響。因此，在涉案軟件沒有對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)造成不利影響的前提下，僅突破“人機識別程序”訪問平臺、向平臺發(fā)送請求的行為，并不屬于非法行為。

四

（四）本案不具備嚴(yán)重的社會危害性，不應(yīng)作犯罪處理

01

1.涉案軟件僅代替人工向平臺發(fā)送請求，并未影響平臺的正常運行

第一，從涉案軟件的運行原理來看，其可以繞過平臺的人機驗證機制，向平臺發(fā)送網(wǎng)絡(luò)請求，實際就是通過節(jié)省時間、反復(fù)發(fā)送數(shù)據(jù)請求的方法來增加預(yù)約成功率，本質(zhì)上就是用機器代替人來完成點擊預(yù)約的動作。對于平臺而言，使用該軟件的用戶和普通用戶的預(yù)約流程都是一樣的，平臺的功能并不會因此產(chǎn)生任何不利影響。在案證據(jù)D某、F某和H某的筆錄均可以證實，學(xué)校的網(wǎng)站一直都是正常運行的，不會因此受到影響。

第二，從軟件的使用人數(shù)來看，本案中僅兩人購買了涉案軟件并使用，即便向平臺發(fā)送請求的頻率再頻繁，也不會因為個位數(shù)的人數(shù)使用就造成平臺的癱瘓。因此，綜合涉案軟件的運行原理以及實際使用人數(shù)和效果來看，涉案軟件并未對平臺的正常運行造成不良影響。

02

2.本案并未破壞其他學(xué)生預(yù)約實驗儀器的公平競爭環(huán)境，未對他人造成不利影響

第一，涉案軟件預(yù)約成功率較低，未破壞公平競爭環(huán)境。上述提到涉案軟件實際就是代替人力來進行預(yù)約，但該過程本身就可以由人自主實現(xiàn)，對于手速、網(wǎng)速較快的用戶來說，即便不使用該軟件也可能預(yù)約成功。且D某和F某的筆錄中均提到，使用涉案軟件進行預(yù)約的成功率不高，經(jīng)常約不到?？梢姡姘杠浖嶋H上并未起到極大增加成功率的效果，本身并未對學(xué)生之間公平競爭的環(huán)境產(chǎn)生明顯影響。

第二，涉案軟件使用人數(shù)僅兩人，且其他學(xué)生都在使用各種軟件進行預(yù)約，實際并未對他人造成不利影響。F某和H某的筆錄中提到，學(xué)校的學(xué)生都是使用各種程序進行預(yù)約實驗設(shè)備的，因此在大家都用各種軟件預(yù)約時，本身又處在了相同的競爭起點上，客觀上涉案軟件的使用者并不會因此提高競爭成功率。而且涉案軟件使用人數(shù)僅兩人，對整個公平競爭環(huán)境所造成的影響微乎其微，可以忽略不計。

三、處理結(jié)果

就本案而言，經(jīng)過分析下來可以發(fā)現(xiàn)，其實涉案軟件并沒有非法獲取計算機信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)，也沒有對計算機信息系統(tǒng)實施非法控制，并不滿足提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪的構(gòu)成要件。此外，“嚴(yán)重的社會危害性”屬于犯罪的基本特征，但本案行為人的行為并沒有對網(wǎng)絡(luò)平臺造成不利影響，也沒有破壞公平競爭的環(huán)境，并不具備“嚴(yán)重的社會危害性”。因此，本案完全可以不作犯罪處理。辯護人也主要圍繞以上幾點同承辦人員進行了深入溝通，最終公安機關(guān)以沒有犯罪事實為由，撤銷了此案。

雖然本案涉案金額較小，案情比較簡單，但是每一個案件都承載著當(dāng)事人的命運與尊嚴(yán)，無論規(guī)模大小，都值得被認(rèn)真對待。

感謝關(guān)注

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作者簡介

孫雪潔，華東政法大學(xué)刑法學(xué)碩士，浙江厚啟律師事務(wù)所專職律師。專注于刑事案件的辯護與代理工作，擁有豐富的辦案經(jīng)驗和刑事法理論知識。入職厚啟以來，辦理多起涉黑涉黃、網(wǎng)絡(luò)犯罪、涉稅犯罪、傳統(tǒng)犯罪等刑事案件，其中部分案件獲撤案、不起訴、緩刑等處理結(jié)果。重視實務(wù)經(jīng)驗與法學(xué)理論知識的結(jié)合，在浙江省律師法學(xué)研究會、海寧法治論壇等學(xué)術(shù)研討會上發(fā)表多篇實務(wù)文章，秉持專業(yè)精神，追求當(dāng)事人合法權(quán)益最大化。

部分成功案例：1、H某詐騙、妨害作證案，審查起訴階段拿掉詐騙罪；2、C某傳播淫穢物品牟利案，經(jīng)辯護檔次減為三年以下，獲得緩刑；3、M某盜竊案，附條件不起訴；4、L某詐騙案，審查批捕階段介入爭取到不批捕；5、H某生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案，審查起訴階段成功取保。

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浙江厚啟律師事務(wù)所簡介

厚積薄發(fā)，啟行千里。

浙江厚啟律師事務(wù)所成立于2015年9月1日，是一家以商事法律服務(wù)與商事犯罪辯護為特色的合伙制律所。

厚啟的業(yè)務(wù)范圍包括：公司治理、金融、稅務(wù)、數(shù)字與網(wǎng)絡(luò)、知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境、食品與藥品、工程與能源、房地產(chǎn)、企業(yè)合規(guī)與反舞弊、刑事辯護。

厚啟的使命，是“為維護人的自由與尊嚴(yán)而優(yōu)雅地戰(zhàn)斗”。財產(chǎn)、精神、人身與生命的自由，是人之為人的核心權(quán)利，是人維持尊嚴(yán)的底線要求。厚啟律師的核心使命，是在法律服務(wù)中，以法律騎士的精神，窮盡一切法律手段為當(dāng)事人爭取權(quán)利，以維護其自由與尊嚴(yán)。

厚啟的愿景，是打造一家“學(xué)術(shù)為基、技能為本、規(guī)模適度、輻射全國的精品所”。厚啟律師注重學(xué)術(shù)研究，精研法律技術(shù)，不追求最大的規(guī)模與最高的收費，力求以最專業(yè)的服務(wù)為當(dāng)事人謀取最大的法律利益。

厚啟的價值觀，是“專業(yè)精神、道德勇氣與社會擔(dān)當(dāng)”。厚啟律師將專業(yè)作為立所之本，精益求精，不斷錘煉；厚啟律師恪守職業(yè)倫理，為維護當(dāng)事人的法律利益勇于堅持原則；厚啟律師積極承擔(dān)社會責(zé)任，以委托案件標(biāo)準(zhǔn)辦理法律援助案件，通過公益課程與原創(chuàng)成果的無私分享，促進法律服務(wù)行業(yè)水準(zhǔn)的提升。