李元 游濤｜非法吸收公眾存款之共同犯罪中從犯的辯護

一、辯護要點

在單位犯罪中從事日常職業行為、日常交易行為與專業服務行為的，不構成非法吸收公眾存款罪的共犯。

二、辯點簡析

在非法吸收公眾存款案中，大多數是單位或以單位名義進行的犯罪活動。其中涉及的自然人，如單位犯罪中單位內部直接負責的主管人員、其他責任人員，和伙同單位犯罪的自然人都可能被以共犯起訴。對于其中可以被歸為從事日常職業行為、日常交易行為與專業服務行為的，雖然客觀上對非法吸收公眾存款的行為起到了促進作用，但主觀上不存在非法吸收公眾存款的故意抑或是放任心態的，其行為本質上是符合市場規律的合法行為，不應做犯罪處理。

三、辯點詳細分析

（一）共同犯罪的認定

關于共同犯罪的共同關系應該在什么范圍內存在，刑法理論上有兩種觀點，即“犯罪共同說”和“行為共同說”。[1] “犯罪共同說”認為共同犯罪成立要求數個犯罪人必須構成相同的罪名。然而在非法集資類案件中，司法實踐更偏向于采用“行為共同說”，即共同犯罪是指數個行為人實施了共同的行為，而并不要求數個行為人的行為成立相同的罪名。[2]

在涉及到單位犯罪的情況中，單位犯罪與共同犯罪關系在刑法理論和司法實踐中有所沖突。理論上，單位犯罪中直接負責的主管人員和其他責任人員之間不是共同犯罪，然而在相關單位犯罪司法解釋性文件和司法實踐中出現的單位犯罪案件一般會認為單位犯罪中直接負責的主管人員和其他責任人員之間本質上是共同犯罪關系。基于以上理論，不論是單位和自然人共同犯罪還是單位犯罪，其中牽扯到的自然人都可以按共犯論處，其中直接負責的主管人員和其他責任人員可以被分別認定為主犯和從犯，從而在定罪和量刑上做出區分。

在當前金融環境下，非法集資類案件中的共犯的認定范圍可依據2010年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2010年《意見》）第一條和2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱2014年《意見》)第一、第四條的相關規定：“只要行為人的幫助行為在客觀上對非法集資犯罪起促進作用，行為人在主觀上對非法集資犯罪正犯行為的實施持放任態度，并從中獲得收益，那么即可作為非法集資犯罪的共犯進行處罰?！?/p>

在非法吸收公眾存款罪的司法實踐中，多數從犯的行為可以被歸為從事日常職業行為、日常交易行為與專業服務行為[3] 之一。其行為雖然在客觀上會對非法吸收公眾存款罪起直接的促進作用，但其是否在主觀層面對于犯罪行為持放任心態在司法判斷中常常難以根據客觀事實做出確定的推論。因此在辯護中，辯護人需要根據客觀情況判斷當事人的行為所屬，并根據行為類型的不同針對性地做出辯護。

（二）共同犯罪的辯護

辯護人在辯護時應從主觀和客觀兩方面為當事人盡量爭取免于刑事處罰或減輕處罰。其中在主觀方面，根據2017《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（2017《紀要》）第九條和第十條，對于無相關職業經歷、專業背景，且從業時間短暫，在單位犯罪中層級較低，純屬執行單位臨高指令的犯罪嫌疑人提出辯解的，可以不做犯罪處理。在客觀方面，根據2011年最高法《關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》（2011《通知》）第四條，共同犯罪中能夠及時退繳代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用的，可以從輕處罰；其中行為輕微的，可以免除處罰；情節顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。其中，具體的辯護思路可分為以下三類：

1.從事日常職業行為的

在多數單位或以單位名義展開的非法集資類案件中，除了主要負責和執行的責任人員外，還存在大量普通工作人員，包括但不限于接觸資金但不知其來源和去向的財務人員，從事宣傳和日常工作的業務人員，和聽從上級安排的部門經理。其雖然客觀上對非法集資犯罪起到了促進作用，但主觀上是在執行符合市場規則的履職行為。因為對于此類人員是否在主觀上存在“明知”或“放任”心態難以判斷，在司法實踐中通常會依據2010年《解釋》及2014年《意見》的相關規定，以相關業務人員直接實施在客觀上幫助非法集資犯罪的職業行為，并獲得了傭金、提成等收益，在主觀上對非法集資犯罪至少具備放任心態為依據，認定其行為構成非法集資犯罪的共犯。

在此類情況中，辯護人可以以期待可能性為辯點進行辯護。期待可能性，是指從行為時的具體情況看，可以期待行為人不為違法行為，而實施適法行為的情形。法律不強人所難，只有當一個人具有違法行為的期待可能性時，才有可能對其予以譴責；如果不具有期待可能性，也就不能對其追責。在涉及到單位犯非法吸收公眾存款罪的情況中，期待普通工作人員能夠注意到公司正在實施犯罪行為，或期待他們能夠在意識到公司的犯罪行為后放棄僅有的收入來源離開公司無疑是對公民人格理想化的要求，與人性存在強烈沖突。在司法實踐中，此類人員收入僅為勞動所得，主觀上可能也沒有犯罪意圖。此類人員的行為不具有期待可能性，按共犯處罰并不合適。即使按共犯處罰，也當酌情輕判，或免予處罰。

在司法實踐中，無罪辯護可參考本文案例“巴中同享實業有限公司、張浩、向文平等非法吸收公眾存款案”。雒洪明作為負責公司人事和行政管理的副總經理，從職位上看屬于主要責任人員，但事實證明其工作內容在落實公司對外融資一事中所起作用與公司一般員工無明顯差異，不屬于主要責任人員，不構成犯罪。輕判辯護可參考本文案例“陜陳萬壽等人非法吸收公眾存款案”。陳萬壽作為萬鑫公司的業務人員直接實施非法吸收公眾存款行為，是萬鑫公司非法吸收公眾存款的直接責任人員，其自首，返還非法所得并取得諒解的事實使法庭對其免予刑事處罰。

2.從事日常交易行為的

日常交易行為，是指平等市場主體間符合市場規則的交易行為。例如網貸平臺與貸款人以及資金托管第三方的合作，抑或是籌款人與網絡貸款平臺的合作。這些主體之間不存在從屬、投資或控股的關系，其行為本質是平等、獨立的市場主體之間進行的日常交易行為，互相不存在探究對方是否從事非法行為的義務，其中一方從事非法集資行為同另一方無關。辯護人在這種情況下辯護時可以參考本文案例“鄭敏郴非法吸收公眾存款案”。鄭敏郴的借款方式是通過“e速貸”平臺發借款標，由“e速貸”借貸平臺向社會公眾吸收資金后，最終三方以“借款及居間協議”的形式，完成資金的籌集，其只是在平臺上有投入資金，同時又利用該平臺發借款標的具有投資、借款雙重身份的集資參與人。雖然資金的歸屬是鄭敏郴，但其本人并未向社會公眾吸納存款，其行為不符合非法吸收公眾存款罪的構成要件，不構成犯罪。

3.提供專業服務的

專業服務行為，是指提供互聯網信息技術、金融合規審查、信用擔保、財務會計結算等專業服務的行為。在當前的金融環境下，非法吸收公眾存款行為的實施依賴于相關專業服務的支持。專業服務行為對促進非法吸收公眾存款行為的實施具有關鍵的，不可替代的作用。此類人員可以是在公司內部負責專業領域的工作人員，也可以是公司外部聘請的技術人員。其中前者之所以和第一類情況分開討論主要是因為在2017《紀要》中，具備一定涉金融活動相關從業經歷、專業背景或在犯罪活動中擔任一定職務的犯罪嫌疑人，應當知曉相關金融法律管理規定，只要行為在客觀上具有非法性，原則上就可以認定其具有非法吸收公眾存款的主觀故意。這也意味著在為此類人員辯護時，難以進行無罪辯護，罪輕辯護可以成為優選。但即便如此，在為金融領域的專業服務人員辯護時，辯護人也可以從行為中立，沒有犯罪意圖的角度進行辯護。例如在本文案例“凌燕非法吸收公眾存款案”中，凌燕作為陜西長長樂擔保公司的法定代表人，為其丈夫馬某某開設的陜西鐵成投資有限公司寶雞分公司擔保并提供銀行卡。凌燕的行為無疑在客觀上對非法吸收公眾存款的犯罪行為起到了關鍵作用，但因為沒有證據證明凌燕參與了擔保公司的運營和鐵成公司的犯罪行為，所以凌燕被認定為無罪。

四、案例分享

案例一：巴中同享實業有限公司、張浩、向文平等非法吸收公眾存款案

【案件事實】巴中同享公司和四川同享公司在未取得中國銀行業監督管理委員會等相關金融管理部門批準的情況下，通過派發宣傳冊、宣傳單、口口相傳、向群眾贈送物品方式宣傳公司投資的項目，承諾按月給付1.8分至2分不等的高額利息回報，吸收公眾存款。

【辯護要點】被告人雒洪明不是公司股東，不參與公司重大事項決策，不應對巴中同享公司吸存負責。

【法庭意見】雒洪明加入被告單位四川同享投資有限公司后，其主要職責是負責公司人事和行政管理。在兩家公司對外融資業務的討論決策中未實際參加，不屬主要負責人范疇。從偵查中固定的并經庭審質證的眾多集資參與人的證言看，被告人雒洪明在落實公司對外融資一事中其所起作用與公司一般員工無明顯差異，由此可以認定被告人雒洪明亦不屬于兩家公司對外融資事宜的直接負責人。故指控被告人雒洪明的行為構成犯罪，證據不足，公訴機關對被告人雒洪明的犯罪指控不能成立。

案例二：陜西櫻花房地產開發有限公司、被告人王建平、董曉宇、胡佩生、董明子、吳松林、王會玲、陳萬壽案

【案件事實】何軍成立了洛南縣興華小額貸款有限公司（以下簡稱興華公司）和洛南縣萬鑫投資管理有限公司，未經有關部門批準從事以高息為誘惑，向社會不特定對象為陜西櫻花房地開發有限公司吸收存款。

【辯護要點】原審對被告人陳萬壽等均以其各自直接吸收的公眾存款數額，比對單位犯罪一百萬的立案追訴標準對各被告人定罪，對陳萬壽宣告無罪，系認定事實錯誤。陳萬壽等應與櫻花公司共同對所控制的萬鑫公司所非法吸收的3220.03萬元承擔刑事責任，其本人各自直接吸收的公眾存款數額作為量刑參考，但被告人陳萬壽具有自首情節，認罪態度好，全部退賠了自己為櫻花公司直接吸收的存款，取得集資參與人的諒解，可對陳萬壽免予刑事處罰。

【法庭意見】陳萬壽作為萬鑫公司的業務人員直接實施非法吸收公眾存款行為，應認定為萬鑫公司非法吸收公眾存款的直接責任人員，但被告人陳萬壽具有自首情節，可對其減輕處罰，結合陳萬壽能夠全部將由其經手非法吸收的集資款項退還集資參與人，取得集資參與人的諒解以及抗訴機關對其免予刑事處罰的建議考慮，可對其免予刑事處罰。

案例三：鄭敏郴非法吸收公眾存款案

【案件事實】2010年，簡某（另案處理）等人成立了惠州市速貸信息咨詢有限公司。之后該公司更名為廣東匯融投資股份公司（以下簡稱：匯融公司）。被告人鄭敏郴通過陸續購買匯融公司股份的方式成為該公司的股東和董事。匯融公司成立后，簡某組織公司技術人員開發了“e速貸”網絡借貸平臺，并指使公司員工在互聯網發布集資廣告、在街上派發小廣告、拉橫幅等方式，向社會不特定公眾宣傳投資其平臺的借款標有豐厚的收益回報。2014年1月份至2016年5月份期間，被告人鄭敏郴利用匯融公司股東和董事身份，在“e速貸”網絡借貸平臺注冊帳號（賬號名為Easonday），使用該帳號以資金需求、資金周轉為由，通過發借款標的形式向“e速貸”網絡借貸平臺的投資人吸收資金。

【辯護要點】匯融公司提供“e速貸”平臺，被告人作為借款人向平臺借款完全是基于對平臺的信任，不存在非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序的主觀故意。被告人的行為不符合非法吸收公眾存款罪的客觀要件。被告人擔任公司的股東和董事的身份不能改變被告人面向“e速貸”平臺借款的性質。

【法庭意見】被告人鄭敏郴雖是公司股東、董事，但不是匯融公司的發起人，沒有在公司上班，也沒有參與公司的經營管理，因此，指控被告人鄭敏郴明知的主觀故意，證據不足。鄭敏郴不是直接向社會不特定人吸收資金，而是向“e速貸”平臺發借款標，“e速貸”借貸平臺向社會公眾吸收資金后，最終三方以“借款及居間協議”的形式，完成資金的籌集。本案被告人鄭敏郴只是在平臺上有投入資金，同時又利用該平臺發借款標的具有投資、借款雙重身份的集資金參與人；而證明被告人鄭敏郴參與匯融公司和“e速貸”平臺向社會不特定公眾宣傳和吸存的行為的證據不足；因此，其行為不符合非法吸收公眾存款罪的構成要件。

案例四：寶雞市檢察院，凌燕非法吸收公眾存款罪一審刑事判決書

【案件事實】被告人凌燕作為陜西長長樂擔保公司的法定代表人，在其丈夫馬某某開設的陜西鐵成投資有限公司寶雞分公司，未經相關部門批準面向社會群眾非法吸收公眾存款的情況下給予其擔保，并將其名下的銀行卡提供給馬某某用于非法吸收資金的流轉。

【辯護要點】證言及相關證據均證實凌燕本人未參與陜西鐵成投資有限公司寶雞分公司及陜西長長樂工程履約擔保有限公司的實際經營管理和非法吸收公眾存款。另被告人凌燕在本案中沒有獲取任何非法利益。

【法庭意見】沒有證據證明被告人凌燕與馬某某就以陜西鐵成投資管理有限公司寶雞分公司非法吸收公眾存款在事前有過共謀，沒有證據證明馬某某與凌燕就以陜西長長樂擔保公司為鐵成公司寶雞分公司非法吸收公眾存款提供擔保在事前有過共謀。本案中亦沒有證據證明被告人凌燕作為陜西長長樂擔保公司的法定代表人參與了陜西長長樂擔保公司的經營管理，并且陜西長長樂擔保公司的公章及凌燕的私章具體由誰保管、使用均無證據證明。另，本案中也沒有證據證明陜西長長樂擔保公司成立后的具體經營行為。同時，本案中沒有證據證明被告人凌燕參與了陜西鐵成投資管理有限公司寶雞分公司非法吸收公眾存款的具體犯罪行為。被告人凌燕無罪。

參考文獻：

[1] 何萍：《共同犯罪司法擴張現象之批評——以律師與當事人形成共犯為視角》，法制研究2021年第一期，第39頁；

[2] 同上；

[3] 敬力嘉：《非法集資犯罪共犯范圍的過度擴張及其匡正》，載法商研究2020年第6期 ，第91頁。

李元

李 元

高文北京 合伙人/律師

業務領域：經濟犯罪的辯護與控告、刑事合規、涉外刑事法律服務及知識產權的刑法保護等。

李元律師有15年北京法院刑事審判經歷，曾任審判長，審理了近千件刑事案件，積累了 大量的司法實踐經驗。其參與或主審的案件或重大復雜，或影響較大，如傳銷林地16.8億元的某木業案、梁某數千萬元詐騙案、隗某等29人非法組織賣血案、孫某某等人消防責任事故案等，辦理了10余件因證據不足而由檢察機關撤訴的案件，以及大量職務侵占、貪污、受賄、非法吸收公眾存款、集資詐騙等類型案件。此外，還專門負責審理外國人犯罪案件。曾任北京朝陽區律協刑法委員會副主任，現任北京多元調解促進會調解員、北海國際仲裁院仲裁員。

游濤

作者簡介

游濤，世理法源--訴訟解決方案專家——高端法律咨詢平臺創始合伙人，youtaojudge（微信）

業務領域：網絡犯罪、金融犯罪、職務犯罪、知識產權犯罪、電信詐騙等刑事法律服務，以及數據、直播、娛樂社交等領域合規建設。

中國法學會案例法學研究會理事，公安大學網絡空間安全與法治協同創新中心研究員，北大法學院《金融犯罪與刑事合規》校外授課教師。

曾任北京市某法院刑庭庭長，從事審判工作十九年，曾借調最高法院工作。除指導大量案件外，還親自辦理1500余件各類刑事案件，“數據”“爬蟲”“外掛”“快播”等部分案件被確定為最高檢指導性案例、全國十大刑事案件或北京法院參閱案例。

曾任某網絡科技上市公司集團安全總監，還為包括上市公司在內的多家企業完成全面合規體系建設以及數據安全、商業秘密、網絡游戲、1v1、語音房等專項合規。

多次受國家法官學院、檢察官學院、公安部、司法部的邀請，為全國各地法官、檢察官、警官、律師授課；多次受北大、清華等高校邀請講座；連續十屆擔任北京市高校模擬法庭競賽評委。在《政治與法律》等法學核心期刊發表論文十余篇，在《人民法院案例選》《刑事審判參考》等發表案例分析二十余篇，專著《普通詐騙罪研究》。