公司章程懸疑：董事會(huì)人數(shù)靈活規(guī)定合法合規(guī)嗎？

導(dǎo)語(yǔ)

公司章程不明確董事會(huì)的具體席位數(shù)，實(shí)際是公司股東會(huì)不負(fù)責(zé)任地將董事會(huì)組成人數(shù)的現(xiàn)實(shí)決策權(quán)讓渡給了董事會(huì)或董事長(zhǎng)個(gè)人

撰稿：王志剛 策劃：陳 捷

公司法規(guī)定，股份公司章程應(yīng)當(dāng)載明“董事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則”。可見(jiàn)，董事會(huì)組成是股份公司章程的絕對(duì)記載事項(xiàng)，必須在公司章程中明確規(guī)定。但是，董事會(huì)的組成如何在上市公司章程中“明確規(guī)定”，卻在個(gè)別公司出現(xiàn)了不同的理解。

滬市上市公司和元生物（688238.SH）2025年1月7日召開(kāi)董事會(huì)會(huì)議，審議通過(guò)了《關(guān)于變更公司注冊(cè)資本、調(diào)整董事會(huì)人數(shù)及修訂〈公司章程〉并辦理工商變更登記的議案》，擬將公司本屆董事會(huì)成員人數(shù)由9人調(diào)整為7人，同時(shí)將公司章程關(guān)于董事會(huì)由“9名董事組成”的規(guī)定，改為“由不超過(guò)9名董事組成”。深市上市公司三鑫醫(yī)療（300453.SZ）2016年1月修訂至今的各版公司章程和上海瀚訊（300762.SZ）2023年5月修訂的公司章程，均在董事會(huì)一節(jié)規(guī)定，“董事會(huì)由7—9名董事組成”。

2023年12月修訂的新公司法規(guī)定股份公司適用有限公司相關(guān)條款，即董事會(huì)成員人數(shù)在3人以上。而原公司法對(duì)股份公司董事會(huì)人數(shù)規(guī)定為5—19人。以上三家公司的章程關(guān)于董事會(huì)成員數(shù)量的區(qū)間式規(guī)定，看起來(lái)并沒(méi)有違反公司法的強(qiáng)制性規(guī)定，其條款似乎也滿足了公司章程應(yīng)載明董事會(huì)組成事項(xiàng)的法律要求。但中國(guó)證監(jiān)會(huì)《上市公司章程指引》關(guān)于董事會(huì)組成的示范性條款是，“公司設(shè)董事會(huì)，董事會(huì)由【人數(shù)】名董事組成……”，并在該條款下注釋，“公司應(yīng)當(dāng)在章程中確定董事會(huì)人數(shù)”。

公司章程中沒(méi)有規(guī)定董事會(huì)成員的一個(gè)確定人數(shù)，而是規(guī)定7—9人或不超過(guò)9人，也就意味著公司章程規(guī)定，該公司董事會(huì)席位可能是區(qū)間內(nèi)的任何一個(gè)數(shù)字。于是問(wèn)題出現(xiàn)了，公司董事會(huì)席位的最終確定由誰(shuí)執(zhí)行、執(zhí)行何種程序？如果在多種可選的席位安排中進(jìn)行變更，應(yīng)當(dāng)履行什么程序？如果7—9人和3—9人的規(guī)定合法合規(guī)，那直接采用原有法律規(guī)定的5—19人是不是也合法合規(guī)，公司章程對(duì)公司法條款的具體應(yīng)用究竟如何體現(xiàn)？

三家公司的章程對(duì)董事會(huì)成員數(shù)量如何具體確定，均沒(méi)有做出規(guī)定。從三家公司增減董事席位的實(shí)際操作來(lái)看，都是由董事會(huì)有形或無(wú)形地提出調(diào)整董事會(huì)席位的議案；不同的是，三鑫醫(yī)療兩次調(diào)整均由董事會(huì)直接決策，而和元生物、上海瀚訊則由董事會(huì)和股東大會(huì)兩次審議通過(guò)。

2015年5月上市的三鑫醫(yī)療，在上市后遭遇了1名獨(dú)董去世、兩名副總退休（其中1人為董事）、董秘和兩名監(jiān)事辭職，連續(xù)的人事變動(dòng)導(dǎo)致公司董事會(huì)在當(dāng)年6至7月由8名董事變成實(shí)際的6名，12月增選1名獨(dú)董后，公司董事會(huì)增至7人，但仍較公司章程規(guī)定的8名董事會(huì)成員缺少1人。

2016年1月，三鑫醫(yī)療董事會(huì)提請(qǐng)修訂公司章程，將董事會(huì)組成改為7—9名董事，2月股東大會(huì)通過(guò)修訂的公司章程，相關(guān)規(guī)定一直沿用至今。此后，公司第二屆董事會(huì)成員人數(shù)從原來(lái)的8人變?yōu)?人，但董事會(huì)和股東大會(huì)均未公告過(guò)第二屆董事會(huì)的組成。公司第三屆、第四屆董事會(huì)均為7名董事，其組成人數(shù)實(shí)際是通過(guò)換屆選舉的候選人數(shù)量確定的。2023年3月公司第四屆董事會(huì)在換屆選舉議案中，增加1個(gè)董事會(huì)席位并提名1名副總經(jīng)理為董事候選人，4月股東大會(huì)通過(guò)換屆選舉議案，最終第五屆董事會(huì)由8名董事組成。

2023年4月和7月，上海瀚訊先后公告稱，有兩名非獨(dú)立董事辭職。或許是為了從制度層面保持董事會(huì)調(diào)整的靈活性，5月15日，上海瀚訊股東大會(huì)修改公司章程，將董事會(huì)“由9名董事組成”改為“由7—9名董事組成”。7月3日上海瀚訊召開(kāi)董事會(huì)會(huì)議，審議通過(guò)《關(guān)于調(diào)整董事會(huì)人數(shù)及專門委員會(huì)成員的議案》，為進(jìn)一步提高董事會(huì)運(yùn)行效率，公司擬將董事會(huì)人數(shù)由原來(lái)的9人調(diào)整至現(xiàn)在的7人，并相應(yīng)調(diào)整專門委員會(huì)組成。上海瀚訊將董事會(huì)人數(shù)的調(diào)整作為一個(gè)重要事項(xiàng)來(lái)決策，在董事會(huì)審議通過(guò)后提交7月20日的臨時(shí)股東大會(huì)審議批準(zhǔn)。

或許是解決了董事會(huì)人員變動(dòng)帶來(lái)的合規(guī)問(wèn)題，或許是意識(shí)到董事會(huì)組成靈活規(guī)定存在的問(wèn)題，在修改公司章程3個(gè)月后，上海瀚訊于2023年8月28日再次召開(kāi)董事會(huì)會(huì)議，提請(qǐng)將公司章程中董事會(huì)“由7—9名董事組成”改為“由7名董事組成”，但未說(shuō)明修訂理由。似乎“由7—9名董事組成”，就是董事會(huì)人員從9名減至7名的一個(gè)過(guò)渡安排。

公司章程作為公司對(duì)內(nèi)約束股東、董事和高管的組織“合約”，對(duì)外公示明確公司治理主體權(quán)責(zé)的“企業(yè)憲法”，保持其內(nèi)容的確定和穩(wěn)定是必需的。在公司法關(guān)于董事會(huì)成員人數(shù)和結(jié)構(gòu)的紅線之上，在中國(guó)證監(jiān)會(huì)關(guān)于上市公司董事會(huì)人員構(gòu)成的規(guī)則之下，公司章程對(duì)董事會(huì)規(guī)模與結(jié)構(gòu)做出確定和清晰的規(guī)定，公之于眾，決之于股東會(huì)，是以董事會(huì)為中心的公司治理的基本要求。

上市公司在面臨董事離職的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題時(shí)，通過(guò)公司章程的靈活規(guī)定，看似解決了公司在人事安排上的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題和治理上的合規(guī)問(wèn)題，實(shí)則違反了公司法明確的關(guān)于董事會(huì)組成的強(qiáng)制性要求，也不符合中國(guó)證監(jiān)會(huì)的相關(guān)規(guī)定，將本應(yīng)交由股東會(huì)特別決議決定的公司章程修改事項(xiàng)，變成董事會(huì)自行決策的一般事項(xiàng)。通過(guò)公司章程的靈活規(guī)定，完成對(duì)公司股東會(huì)和董事會(huì)法定職權(quán)的變動(dòng)，這種不是授權(quán)的“制度性授權(quán)”，對(duì)公司治理體系的負(fù)面影響是系統(tǒng)性的。

這種對(duì)董事會(huì)組成人數(shù)做區(qū)間規(guī)定的做法，盡管給公司實(shí)控人帶來(lái)董事會(huì)人事安排上的一點(diǎn)靈活便利，但卻也給公司治理體系帶來(lái)了潛在的危害性。其危害性主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。

一方面，導(dǎo)致公司董事會(huì)規(guī)模與結(jié)構(gòu)處于不確定狀態(tài)。由于公司章程未規(guī)定董事會(huì)的確定人數(shù)，每次董事會(huì)換屆都面臨著確定董事席位的問(wèn)題，每次出現(xiàn)非獨(dú)立董事辭職都難以確定是否需要增補(bǔ)董事，作為公司治理基本因素的董事會(huì)人數(shù)居然是一個(gè)變量，公司股東的權(quán)利保障自然可想而知。董事會(huì)組成的不確定性，導(dǎo)致董事會(huì)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)也存在著不確定性：雖然7—9人的董事會(huì)中獨(dú)董必須在3人以上，但3—9人的董事會(huì)則無(wú)法根據(jù)三分之一的規(guī)則來(lái)確定獨(dú)董的人數(shù)；此外，兼任高管的董事有幾名，職工代表董事如何安排，都會(huì)成為董事會(huì)組成中不確定的問(wèn)題。

另一方面，公司章程不明確董事會(huì)的具體席位數(shù)，實(shí)際是公司股東會(huì)不負(fù)責(zé)任地將董事會(huì)組成人數(shù)的現(xiàn)實(shí)決策權(quán)讓渡給了董事會(huì)或董事長(zhǎng)個(gè)人。由于公司章程未規(guī)定如何確定和調(diào)整某屆董事會(huì)的組成人數(shù)，董事會(huì)的組成就可能變成一個(gè)隱含問(wèn)題，或者由被提名董事候選人的數(shù)量直接決定，或者與董事會(huì)會(huì)議組織人員安排合并、由董事會(huì)直接決策。董事會(huì)是否提交股東會(huì)審議，很大程度上取決于董事長(zhǎng)的個(gè)人意愿。

“上帝的歸上帝，愷撒的歸愷撒。”讓權(quán)力各歸其位，本是一個(gè)組織正常運(yùn)轉(zhuǎn)的基本要求，在上市公司的治理體系中沒(méi)有理由不予以實(shí)現(xiàn)。