陳興良：法律只是實現社會價值的手段之一

來源 | 《法學第一課》

如果把法學比喻為醫學，那么，民刑兩法就相當于內外兩科，其地位十分重要。這里的地位重要，并不僅僅是說民刑兩法的內容涉及社會生活的各個方面，規范體系龐雜，如果要想全面系統地掌握民刑兩科的專業知識，對于法科學生的智力是一種考驗。更為重要的是，民刑兩法奠定了法學基本思維方法的基調。在這個意義上說，學習刑法是法律思維方法養成的必由之路。因此，在刑法學習過程中，法科學生不僅需要掌握刑法專業知識，更為重要的是，通過刑法學習經受刑法思維方法的訓練，從而從法律門外進入到門內。

刑法思維方法的作用就在于，它使你面對復雜紛繁的刑事案件，就像手持一把手術刀，能夠對刑事案件進行條分縷析的判斷，得出合乎情理法的結論。在情理法三者中，合法是基本前提，合理是根本要求，合情是最高境界。在學習刑法初期，主要是要掌握合法性的判斷方法。法律思維的一個最大特點在于思維過程受規范的約束，因此，法律思維亦稱為規范性思維，用一句形象的話來說，是戴著腳鐐跳舞，法律思維的腳鐐就是規范。因此，法律思維不能天馬行空，而是在規范所提供的空間范圍內的思考。在這種情況下，法律思維就不會混同于其他思維。

法律規范是對人的行為的某種限制，在法律語境中人是不能為所欲為的，必須受到規范的拘束。例如，對利益的追求是人的本性，商業思維就是一種營利目的驅使的思維活動，它對商業行為的動機形成具有導向功能。然而，在一個法治社會里，商業活動是受到法律規制的，正如下面這句話所描述的那樣：“最賺錢的方法都寫在刑法里”。對于事物的評價不能離開規范的標準，在這個意義上說，規范標準的引入，是法律思維養成之初始。例如，法律正義不同于一般正義，一般正義采用的是實質標準，而法律正義采用的是規范標準，兩者判斷標準不同，其結論也就存在差別。正是在這個意義上，立法論與司法論的區分，對于法律思維來說是一個邏輯起點。立法論的思維一般都是實質思維，而司法論的思維則是規范思維。在對一個具體案件進行分析的時候，法律思維要求采用規范的思考方法，而不能超越現行有效的規范標準。這一點，在刑法思維中，因為受到罪刑法定原則的限制，體現得十分明顯。

罪刑法定原則是刑法思維方法論的制約因素，它在某種意義上塑造了刑法思維方法的價值取向。罪刑法定原則的一個基本內容是“法無明文規定不為罪”。也就是說，一個行為是否構成犯罪，應當以法律明文規定為標準進行判斷。這個意義上的“罪”，就已經不是一般社會觀念中的“惡”。以法律的明文規定作為犯罪的認定標準，就將有罪與無罪的區分從價值觀念的抽象層面轉移到邏輯與語言的層面，刑法思維方法就以語言解釋方法和邏輯推理方法呈現出來。在這個意義上說，刑法學者應當是一個實踐著的語言學家和實踐著的邏輯學家。

在刑法中如何處理漏洞，是考驗刑法思維方法的一個試金石。在司法實踐中，往往存在某種具有嚴重的法益侵害性的行為不被法律規定所涵括。在這種情況下，如果沒有明確的入罪根據，能不能作為犯罪來處理呢？例如，在世界各國的刑法中都將越獄行為規定為犯罪，我國刑法稱為脫逃罪，而《法國刑法典》稱為越獄罪。其實，脫逃和越獄是同一個行為的不同指稱。我國刑法第326條規定：“依法被關押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的，處五年以下有期徒刑或者拘役。”

而《法國刑法典》第434-27條的規定：“在押人犯采用破門、破窗、暴力或賄賂手段，擺脫其受管束之看守的行為，即使該行為系由第三人與之串通實施，均構成當罰之越獄罪”。對比兩個法條的規定，我們可以發現，我國刑法對脫逃方法并沒有限制，只要擺脫合法羈押狀態的行為都屬于脫逃行為。《法國刑法典》則對越獄的方法做了列舉式的規定，即，明確列舉了破門、破窗、暴力或賄賂手段四種方法。應該說，這四種方法基本上囊括了所有的越獄方法，處理一般越獄案件完全沒有問題。然而，法國發生過一起特殊的越獄案：在押人犯與獄外人員內外勾結，某日趁在監獄的操場上放風，一架直升機飛到監獄操場上空，從直升機放下一個繩梯，在押人犯早有準備，爬上繩梯乘坐直升機逃離了監獄。這個案件的行為具有越獄性質是毫無疑問的，這個案件如果發生在中國，認定為脫逃罪沒有問題。而發生在法國，法官卻犯了難，因為它不符合《法國刑法典》關于越獄罪的規定。《法國刑法典》只規定了破門、破窗、暴力或賄賂手段這四種越獄方法，而在這個案件中，被告人并沒有采用刑法所列舉的四種方法越獄，而是乘坐直升機越獄。因此，按照“法無明文規定不為罪”的罪刑法定原則，對于本案被告人就應當宣告無罪。這個案件，法官最終還是做出了無罪判決，這種無罪判決是規范思維的必然結果。如果按照實質思維，乘坐直升機越獄的性質要比刑法所規定的四種越獄更為嚴重，怎么可能做出無罪判決。問題在于，如果突破刑法的規定認定犯罪，國家刑罰權就不能得到有效限制，公民個人的權利就會處于受到非法追究的危險之中。這也正是為什么即使放縱犯罪，也要堅持罪刑法定原則的深層次原因之所在。從這個案例可以看出，法律正義是通過法律所實現的正義，超出法律就沒有正義。正義本身也是具有多個層面和側面的，只有堅守罪刑法定原則，才能實現更為重要的價值目標。在此，存在各個價值之間的選擇，也就是說，在現實生活中，價值從來都不是單一的，而是多元的，甚至互相之間存在沖突，法律只是實現社會價值的手段之一。

也許有人會說，上述在押人犯是在鉆法律空子。這里存在一個如何看待法律漏洞的問題。任何法律都有漏洞，在通常情況下，法官可以進行漏洞的填補。例如，類推往往就是填補漏洞的一種常見方法。那么，在刑法有漏洞的情況下，法官怎么處理案件？這是一個司法難題。在法教義學中，法律漏洞分為法內漏洞和法外漏洞。在罪刑法定原則的語境中，對于法內漏洞，法官可以填補。而法外漏洞屬于法律沒有明文規定的情形，只能根據罪刑法定原則做出無罪判決。根據罪刑法定原則，法無明文規定不為罪。凡是刑法沒有規定為犯罪的，法律明確規定這就是無罪。在這個意義上，怎么還能說是法律漏洞呢？英國著名的法官丹寧勛爵曾經就法官對法律的解釋問題，說過非常生動的一句話：法官可以解釋法律，在法律規定得不好的情況下，法官可以把法律解釋得好。這種解釋是有限度的，就像一塊織物，如果這塊織物上出現皺痕，可以通過解釋方法把皺痕熨平，但法官不能改變這塊織物的質地。根據丹寧勛爵這句話的精神，法官在法律適用中，對于法律規定中某些微小的瑕疵可以通過法律解釋的方法加以彌補，但不能將法律沒有規定的行為解釋為犯罪，這是改變了織物的質地，是法律絕對不允許的。

當然，如何判斷刑法對某一行為是有規定還是沒有規定，這又涉及對刑法規定的解釋問題。而解釋方法也是刑法思維方法的重要內容。例如，被告人朱某因為與鄰居有仇，想要報復鄰居。被害人鄰居是炒股票的，朱某知道以后，就通過不正當的手段，取得了被害人的股票賬號和密碼，然后非法侵入股票賬號，對股票進行高買低賣的操作，也就是高價買入股票，然后低價賣出，經過十多天的操作使被害人的股票損失了19萬元。對于這個案件，檢察機關以故意毀壞財物罪向法院提起公訴，法院認定被告人朱某的行為構成故意毀壞財物罪。這里涉及對毀壞的理解。某人有一張名畫，價值幾十萬，把這張畫撕掉，這是一種物理性的毀壞。如果沒有把這張畫撕掉，而是在上面潑灑墨汁，使這張畫被污染了，這張畫的價值喪失了，這也是毀壞。如果一鍋鮮湯里，投放了一顆老鼠屎，這是一顆老鼠屎壞了一鍋湯，也是毀壞。還有，顧客在飯店吃飯，來了一個乞丐，把臟兮兮的手往你碗里一抓，乞丐沒拿走飯，但顧客一看臟手抓過的飯就不吃了，乞丐就拿去吃了。在以上這幾種情況下，財物沒有遭受物理性的破壞，但財產價值喪失了，財物還是受到了毀壞。因此，在財物的物理性毀壞以外，對毀壞的理解還可以再做進一步的拓展，從財物的效能喪失角度理解毀壞。還有學者從更廣泛的意義上理解毀壞，例如把他人鳥籠里的小鳥放飛到天上去了，這是不是毀壞？有些學者說這是毀壞。因為小鳥放飛以后雖然還在天上飛，但已經不在主人的控制之下了，造成了財產損失，因此構成毀壞。也有學者說這不是毀壞，小鳥不是還在天上嗎，這怎么能說是毀壞呢？例如把他人金戒指丟到海里，是不是毀壞？金戒指在海底沉著，主人不能享用了，因此也被理解毀壞。這里涉及的問題是：能不能把導致他人財物價值喪失的行為都界定為毀壞。有些學者甚至說，把他人財產藏起來，使他人找不著，這也是毀壞。如果這樣的話，毀壞的含義就會無限擴張，使其喪失定型性，越來越實質化。按照這個觀點理解毀壞，在本案中朱某采用高買低賣的方法使他人財產受損失，可以構成毀壞，法官判決有罪的理由也正在于此。這里涉及刑法解釋的邊界問題。在罪刑法定原則之下，任何刑法規定在解釋的時候，都有一定的限度，這個限度就是可能語義。也就是說，語義可以分為核心語義與邊緣語義。邊緣語義的最外圍就是語義的邊界。在刑法教義學中，把這種語義邊界稱為可能語義。

刑法中的定罪問題，在一定意義上說，是一個邏輯問題，或者是一個語言問題。刑法思維方法當然包含著這種邏輯方法和語言方法，這是法科學生通過刑法學習所應當掌握的一種司法技藝。

陳興良

1957年出生，浙江義烏人。北京大學法學院教授、博士生導師，兼任中國刑法學研究會副會長、中國犯罪學研究會副會長等職。擔任最高人民法院特邀咨詢員和最高人民檢察院專家咨詢委員會委員。主要研究方向為刑法哲學、刑法教義學、判例刑法學。

本文摘自《法學第一課》，桑磊主編

中國政法大學出版社出版