上市公司“五人制”董事會該如何設置？

導語

合規的做法是，不設職工董事時，可以設2名兼任公司高管的董事+1名不兼任公司高管的董事+2名獨董；設置職工董事時，除了1名職工董事，可以設1名兼任公司高管的董事+1名不兼任公司高管的董事+2名獨董

文/高景言

2024年7月1日起施行的新公司法第六十八條第一款要求，有限公司董事會成員為3人以上，其成員中可以有公司職工代表。職工人數三百人以上的有限公司，除依法設監事會并有公司職工代表的外，其董事會成員中應當有公司職工代表。第一百二十條規定，第六十八條第一款適用于股份公司。新公司法廢除了原先對有限公司、股份公司董事會成員人數的限制。

根據中國證監會《關于新〈公司法〉配套制度規則實施相關過渡期安排》，自2026年1月1日起，申請首發上市的企業仍設有監事會或監事的，應當制定公司內部監督機構調整計劃，改設審計委員會；已上市公司應當在2026年1月1日前，在公司章程中規定在董事會中設審計委員會，行使公司法規定的監事會的職權，不設監事會或者監事。

據此，2025年上市公司開始調整董事會的人員規模，修改公司章程。一些上市公司在取消監事會后，也對董事會的規模進行了縮編，出現了很多由5名董事（其中2名為獨董）組成的新一屆董事會。那么，“五人制”的董事會如何設置才合規？

“五人制”難以實現董事會“多元化”

一般而言，上市公司董事會規模如何設置，需要考慮公司的規模、所屬行業、戰略需求、專業結構、效率運作、與大股東之間的平衡、控制權等因素。除此之外，董事會人員構成需符合法律法規和規章等關于獨董比例與職責變化、兼任高管人員的董事比例、職工董事等硬性要求。正是基于此，新公司法對董事會成員人數沒有封頂設限，規定設置董事會的最低人數為3人，但要求上市公司設獨董，并且要求職工人數三百人以上的公司，其董事會成員中應當有公司職工代表。

2025年10月16日修訂的《上市公司治理準則》第三十一條要求，董事會的人數及人員構成應當符合法律法規的要求，專業結構合理。董事會成員應當具備履行職責所必需的知識、技能和素質。鼓勵董事會成員的多元化。

何謂“多元化”？僅舉一個例子說明。港交所2022年年初修訂的《企業管治守則》及《上市規則》，要求港股上市公司于2024年年底前董事會成員必須實現性別多元，屆時所有在港上市公司的董事會最少有一位女性。香港證監會行政總裁梁鳳儀女士說過，增進董事會多元化水平，不僅是企業實現良好管治的首要重任，也是讓決策更趨平衡和兼具包容性的必要條件。

查閱內地上市公司公開信息，已有企業制定了董事會多元化政策，致力于確保董事會具備適當且平衡的技能與知識、專業背景、行業經驗、性別及其他特質的多元化構成，以促進不同觀點與思維的交流與融合，實現公司可持續發展。

董事會并非人數多，就一定能夠實現多元化。但伴隨著監事會的取消，董事會規模非但沒有擴大，許多仍維持原有的人數，有的甚至還出現了縮編，這勢必不利于多元化董事會的建設。

“五人制”董事會如何做到合規設置？

董事會人員配置必須考慮的法律法規與政策因素

董事會人員配置必須考慮的法律法規與政策因素涉及八個方面，包括：

1.新公司法第六十八條規定，職工人數三百人以上的有限責任公司，除依法設監事會并有公司職工代表的外，其董事會成員中應當有公司職工代表。

2.《上市公司獨立董事管理辦法》第五條規定，上市公司獨立董事占董事會成員的比例不得低于三分之一，且至少包括一名會計專業人士。上市公司應當在董事會中設置審計委員會。審計委員會成員應當為不在上市公司擔任高級管理人員的董事，其中獨立董事應當過半數，并由獨立董事中會計專業人士擔任召集人。上市公司可以根據需要在董事會中設置提名、薪酬與考核、戰略等專門委員會。提名委員會、薪酬與考核委員會中獨立董事應當過半數并擔任召集人。

3.滬深證券交易所出臺的上市公司規范運作指引中均規定，上市公司董事會中兼任公司高級管理人員以及由職工代表擔任的董事人數總計不得超過公司董事總數的二分之一。

4.《上市公司章程指引》第一百條規定，董事可以由高級管理人員兼任，但兼任高級管理人員職務的董事以及由職工代表擔任的董事，總計不得超過公司董事總數的二分之一。

5.《中華全國總工會關于加強公司制企業職工董事制度、職工監事制度建設的意見》（總工發〔2016〕33號）要求，公司高級管理人員和監事不得兼任職工董事。

6.《中華全國總工會關于進一步推行職工董事、職工監事制度的意見》（總工發〔2006〕32號）規定，未擔（兼）任工會主席的公司高級管理人員，公司法中規定的不能擔任或兼任董事、監事的人員，不得擔任職工董事、職工監事。

7.《企業民主管理規定》（總工發〔2012〕12號）對職工董事的要求是，工會主席、副主席應當作為職工董事、職工監事候選人人選。公司高級管理人員和監事不得兼任職工董事。

8.全國廠務公開協調小組辦公室制定的《職工董事、職工監事工作指引》（國廠開組辦〔2024〕5號）規定，公司工會主席、副主席一般應作為職工董事、職工監事候選人人選。未兼任工會主席的高級管理人員不得作為職工董事候選人。

“五人制”董事會的合規設置方式

第一種情形：

公司人數未超過300人，不設職工董事，獨董為2人（含1名會計專業人員）；獨董占比40%，符合《上市公司獨立董事管理辦法》中獨董比例不低于三分之一的要求。3名非獨董中，至少需要1名董事不能兼任公司高管，以符合《上市公司章程指引》及證券交易所關于上市公司規范運作的要求。

董事會具體構成用公式表示為：5名董事=2名兼任公司高管的董事+1名不兼任公司高管的董事+2名獨董。

在此情形下，董事兼任高管人員以及由職工代表擔任的董事人數總計2名，占比40%，未超過公司董事總數的二分之一。

第二種情形：

公司人數超過300人，配備職工董事1人，該職工董事不是公司高級管理人員；獨董2人（含1名會計專業人員）；其他董事2人，只有1人兼任公司高管。

董事會具體構成用公式表示為：5名董事=1名兼任公司高管的董事+1名不兼任公司高管的董事+1名職工董事+2名獨董。

在此種情形下，獨董占比40%，符合相關管理辦法要求；董事兼任高管人員以及由職工代表擔任的董事人數總計2名，占比40%，也未超過公司董事總數的二分之一。

不合規的“五人制”董事會設置方式

第一種情形：

上市公司“五人制”董事會的構成中，有1名職工董事、2名獨董，其他2名董事均兼任公司高管人員。

此種情形下，兩類董事合計人數為3人，包括2名兼任高管的非獨董與1名職工董事，占比達60%。由于董事兼任高管人員以及由職工代表擔任的董事人數，超過公司董事總數的二分之一，這一設置方式不符合《上市公司章程指引》及證券交易所關于上市公司規范運作的要求。

第二種情形：

上市公司“五人制”董事會的構成中，有1名職工董事（由高管兼任）、2名獨董，其他2名董事均兼任公司高管人員。

此種情形下，除了同上述情形不合規之處相同，即不符合《上市公司章程指引》及證券交易所關于上市公司規范運作規定的，董事兼任高管人員以及由職工代表擔任的董事人數總計不得超過公司董事總數的二分之一的要求，由高管兼任職工董事也是不合規的。

新公司法等一系列法律法規施行后，上市公司取消了監事會，由于300人以上的企業應當設置職工董事，有些企業為了節省名額，就讓高管兼任職工董事。此類情形不符合前述5、6、7、8四個文件的要求。

2021年5月，大連圣亞收到上交所下發的問詢函，要求公司根據股票上市規則、公司章程和工會行業要求等相關規定，具體說明公司大股東相關人員、現任董事及高管擔任職工董事的考慮及合理性，是否可以代表公司全體職工發揮民主監督管理職能。公司當時回復稱，公司法等法律法規規章未對現任董事或高管擔任職工董事作出限制，也未對股東相關人員成為職工董事作出限制，并出具法律意見書確認高管可以兼任職工董事的合規性。

筆者對此回復不能茍同。除了公司法、證券法等法律，規制上市公司運行的大多是中國證監會以及證券交易所、中國上市公司協會的一些規章、規范性文件等，盡管不是法律規定，但上市公司仍需遵照執行。

第三種情形：

“五人制”的董事會中，一旦有人提出辭職或因其他原因離職，或無法履職等情形出現，就會導致不合規。

兩名獨董能召開獨董專門會議嗎？

“五人制”的董事會，還面臨一個值得關注的問題。

獨董被寄予厚望，職責十分繁重，然而目前很多上市公司的“五人制”董事會中，僅設置了2名獨董。經搜索上市公司公開披露的信息，除了比例規定外，尚未發現中國證監會、證券交易所對上市公司獨董有最低人數的要求。同時，《上市公司獨立董事管理辦法》《上市公司章程指引》《上市公司治理準則》均對獨董專門會議的職責、會議機制作了規定。

《上市公司獨立董事管理辦法》第十七條規定了獨董的職責，第十八條授予獨董特別職權。需要指出的是，第十八條第一款第一項至第三項（獨立聘請中介機構、提議召開臨時股東會或董事會會議）、第二十三條所列董事會審議事項（關聯交易、變更或者豁免承諾的方案、反收購決策及措施），其前置程序為應當經獨董專門會議審議。《上市公司章程指引》作了類似的規定。

上市公司未在董事會中設置提名委員會、薪酬與考核委員會的，由獨董專門會議代行職責。《上市公司治理準則》《上市公司章程指引》《上市公司獨立董事管理辦法》對此也作了相對一致的規定。

對于獨董專門會議的會議機制，《上市公司章程指引》《上市公司獨立董事管理辦法》均規定，獨董專門會議由過半數獨董共同推舉一名獨董召集和主持；召集人不履職或者不能履職時，兩名及以上獨董可以自行召集并推舉一名代表主持。按照通常理解，若獨董人數不少于3人，“過半數”為不少于2人，“兩名及以上”的規定是對“過半數”的進一步明確。

值得一提的是，根據原國家質量監督檢驗檢疫總局、國家標準化管理委員會發布并實施的《會議分類和術語》（標準號：GB/T 30520-2014），會議是指在特定的時間和空間，通過發言、討論、演示、商議、表決等多種形式以達到議事協調、交流信息、傳播知識、推介聯絡等目的的一定人數的群體活動。盡管該標準未對會議最低人數作出規定，但一般認為，會議應為“三人或三人以上參與的、有組織的商議活動”，兩人交流屬于“會談”或“磋商”。

若僅有2名獨董，其中1名召集人不履職或者不能履職時，僅剩1名獨董，怎么才能符合兩名及以上獨董可以自行召集并推舉一名代表主持的要求呢？

新公司法在董事會的設置上，賦予公司更加自由、寬松的選擇。但上市公司畢竟不同，董事會的決策要更有科學性、民主性、有效性，以合理配置董事會成員為核心之義。這里正好引用《董事會》雜志的經典語句“偉大的公司需要偉大的董事會”。不同于成長期企業，上市公司董事會的人員規模并非越小越好、越降越好。

作者系北京市煒衡（濟南）律師事務所高級合伙人