肖晚祥：洗錢罪的司法認定（上） | 微課程

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大家好，歡迎收看上海市第一中級人民法院“金色天平”微課程，我是肖晚祥。今天跟大家分享的是，洗錢罪的司法認定。

根據《刑法》第191條的規定，所謂洗錢罪，是指為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪等七類犯罪所得及其產生的收益的來源和性質，而實施的提供資金賬戶，將財產轉換為現金、金融票據、有價證券，通過轉賬或者其他支付結算方式轉移資金，跨境轉移資產，以及以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的行為。

我國《刑法》1997年在第191條規定了洗錢罪后，該條經歷了三次修訂。

在 2001年12月通過的《刑法修正案 (三)》第7條對洗錢罪進行了第一次修訂，在洗錢罪的上游犯罪范圍中，增加了 “恐怖活動犯罪”。對單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，在原有法定刑的基礎上，增加了 “情節嚴重” 的檔次，規定可處五年以上十年以下有期徒刑。

2006 年 6 月，《刑法修正案(六) 》 第16條對洗錢罪進行第二次修訂。在已有的四類上游犯罪的基礎上增加了貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等三種類型的犯罪，至此形成了目前洗錢罪的七類上游犯罪框架。同時，《刑法修正案 (六) 》還在《刑法》第191條原先列舉的第二種洗錢方式 “協助將財產轉換”中，在轉換的兩種對象 “現金、金融票據” 之后又增加了 “有價證券”。

2020 年 12 月，《刑法修正案( 十一) 》對洗錢罪作了較大幅度的修改，修改包括五個方面：第一，在主觀要件層面，刪除了“明知”的條文表述，這也是為了與自洗錢行為入罪相適應；第二，在行為方式方面，刪除了“協助”這一帶有幫助性質的表述，這也是將自洗錢納入洗錢罪規制范圍的主要體現；第三，將行為方式中的“將資金匯往境外”修改為“跨境轉移資產的”，這既顯示境內外雙向的資產轉移均是洗錢罪的打擊范圍，也表明通過地下錢莊進行資產轉移的行為屬于洗錢罪的行為方式；第四，取消了罰金刑中的百分比限額，由比例罰金制改為無限額罰金制；第五，將單位犯洗錢罪的刑罰與個人犯洗錢罪的刑罰相統一。

關于洗錢罪的司法認定，有以下幾個問題值得探討：一，洗錢罪的主觀故意如何認定；二，洗錢罪的犯罪對象如何界定；三，如何理解洗錢罪的兜底規定，即“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質和來源”；四，洗錢罪的罪數如何認定；五，洗錢罪量刑中需要注意的問題。下面分別予以探討。

這里有兩個問題需要明確：

問題一： 《刑法修正案（十一）》刪除洗錢罪條款中的“明知”后，構成洗錢罪是否還需要“明知”？

對于“自洗錢”的情況下，行為人對洗錢的對象是七類犯罪的所得及其所產生的收益的明知是不言自明的，問題在于，在“他洗錢”的情況下，行為人是否還需要“明知”這一要件。對此，存在不同觀點。

? 第一種觀點認為，刪除“明知”后，無論是自洗錢還是他洗錢都不需要“明知”要件，洗錢罪只需要有主觀故意即可，不再需要明知是毒品等犯罪所得及其收益這一事實。

? 第二種觀點認為，刪除“明知”是對主觀狀態的證明標準的降低，而不應全局性地否認行為人應當具備“明知”的狀態。

? 第三種觀點認為，在他人協助實施洗錢行為的情況下，協助者主觀上仍然應當以明知犯罪對象是七種上游犯罪所得及其收益為前提，如果他人協助實施洗錢罪規定的各項掩飾、隱瞞行為，但對上游犯罪的性質確實不知的，就應當以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。

我們認為，《刑法修正案（十一）》刪除洗錢罪“明知”一詞，其用意是刪除體現他人視角的用語，同刪除“協助”的目的一致，主要是出于自洗錢行為入罪的立法考量。也就是說，刪除“明知”并不意味著他洗錢行為人不需要主觀上明知洗錢對象系七種犯罪的所得及其產生的收益，也不意味著在他洗錢的情況下，對行為人主觀明知證明標準的降低，否則就違背了主客觀相一致的刑法原則。

問題二： 司法實務中，如何認定主觀“明知”？

兩高于2024年發布《關于辦理洗錢刑事案件適用法律若干問題的解釋》。《洗錢刑事案件解釋》第2條規定：“知道或者應當知道是他人實施刑法第一百九十一條規定的上游犯罪的所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質，實施該條第一款規定的洗錢行為的，依照刑法第一百九十一條的規定定罪處罰。”司法解釋的這一規定事實上是對這個問題進行了明確。

該司法解釋第3條第1款對如何認定“知道或者應當知道”作了進一步明確，指出應當根據行為人所接觸、接收的信息，犯罪所得及其收益的轉移、轉換方式，交易行為、資金賬戶等異常情況，證人證言，被告人的供述和辯解等主客觀情況綜合審查判斷。司法解釋在這里同時明確規定，如果有證據證明行為人確實不知道的，不能認定行為人知道或者應當知道。

司法解釋在這里作了推定認定的規定，這里應當注意兩個問題：

? 第一，既然這里的“明知”是推定，就應當允許被告人和辯護人反駁。所以，《洗錢刑事案件解釋》在第3條中規定：“有證據證明確實不知道的除外”。也就是說，如果有證據證明被告人確實不知道是犯罪所得及其收益的，就不能認定被告人“明知”。

? 第二，明知對象的認識只要達到概括性認識即可，而不是一定要求達到確定性認識。《洗錢刑事案件解釋》第3條第2款規定：“將刑法第一百九十一條規定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益，認作該條規定的上游犯罪范圍內的其他犯罪所得及其收益的，不影響‘知道或者應當知道’的認定。”也就是說，只要行為人認為犯罪所得及其收益是《刑法》第191條所規定的七種上游犯罪所得及其收益之一的，即使將七種犯罪中的甲罪誤認為乙罪，比如將毒品犯罪誤認為黑社會性質的組織犯罪，將破壞金融管理秩序犯罪誤認為金融詐騙犯罪，也并不影響行為人“明知”的認定，行為人仍然構成洗錢罪。

另外，2020年兩高一部《關于辦理洗錢刑事案件若干問題的意見》第8條對如何認定“知道”或者“應當知道”作了和《洗錢刑事案件解釋》相類似但更加詳細的規定，對我們判斷行為人的主觀明知也具有重要指導意義。

洗錢罪的犯罪對象是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪等七類犯罪的所得及其產生的收益。這里有三個問題需要明確：

問題一：七類上游犯罪的具體范圍如何界定？

比如，非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪、挪用資金罪是否可以構成洗錢罪的上游犯罪？恐怖活動犯罪和黑社會性質組織犯罪的范圍如何界定?

我們認為，非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪、挪用資金罪等不屬于此處貪污賄賂犯罪的范圍，此處的貪污賄賂犯罪應當是專指刑法分則第八章中的具體罪名。對恐怖活動犯罪和黑社會性質的組織犯罪也有廣義和狹義的理解。

如果根據狹義的理解，這兩類犯罪只能包括組織、領導、參加恐怖組織罪、幫助恐怖活動罪和組織、領導、參加黑社會性質組織罪等幾個有限的罪名。雖然這幾個罪名也會產生犯罪所得，但是，這兩類組織的絕大多數收益，都源于組織實施的其他違法犯罪活動。如果從狹義的語境去定義上游犯罪，就會使對于兩類組織的大多數違法、犯罪的經濟收益的清洗、洗白行為，無法成立洗錢罪。這和設立洗錢罪的初衷是相違背的。

我們認為，應該按照廣義的范圍去理解這兩類上游犯罪的范圍。事實上，恐怖活動組織、黑社會性質組織在運營過程中實施的犯罪，包括敲詐勒索、搶劫、綁架、殺人、行兇等傳統財產、人身犯罪，放火、爆炸、劫持航空器等危害公共安全的犯罪，經營地下錢莊、操縱證券、期貨市場等金融經濟犯罪，都屬于洗錢罪的上游犯罪。

《洗錢刑事案件解釋》第8條也對這一問題進行了明確，第八條是這樣規定的：“刑法第一百九十一條規定的‘黑社會性質的組織犯罪的所得及其產生的收益’，是指黑社會性質組織及其成員實施相關犯罪的所得及其產生的收益，包括黑社會性質組織的形成、發展過程中，該組織及組織成員通過違法犯罪活動聚斂的全部財物、財產性權益及其孳息、收益。”

問題二： 如何理解七類上游犯罪 “的所得及其產生的收益”？

對其中的“收益”，比較好理解，不存在較大爭議，是指上游犯罪的行為人對犯罪所得進行處理后得到的孳息等。但對“犯罪的所得”，理論界和司法實務界存在較大的爭議。大致有三種觀點：

? 第一種觀點是獲利說。認為洗錢罪中的“犯罪的所得”應當是上游犯罪行為人通過犯罪所獲得的非法利潤。

? 第二種觀點是總額說。認為洗錢罪中的“犯罪的所得”應當是實施洗錢犯罪直接或者間接產生、獲得的任何財產，不扣除犯罪成本。

? 第三種觀點是折中說。認為洗錢罪中的“犯罪的所得”，一般為上游犯罪行為人通過犯罪獲得的非法利潤，如果上游犯罪的對象本身就是違禁品，那么犯罪對象就是犯罪所得。如果上游犯罪的對象是國家限制交易的貨物，比如走私國家限制進口的貨物，如果行為人走私的貨物在行政許可或者配額的數量之內，犯罪所得應當是偷逃的應繳稅款；如果在行政許可或者配額的數量之外，那么犯罪所得應當是貨物本身。

應當說，上述觀點各有道理，但綜合而言，總額說似乎更為可取，理由如下：

01

總額說具有法律依據

2025年3月兩高《關于辦理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條明確規定：“刑法第三百一十二條規定的‘犯罪所得’，是指通過犯罪得到的贓款、贓物或其他財產性利益，‘犯罪所得收益’，是指通過犯罪所得獲取的孳息等財產性利益”。司法解釋在這里采用的是總額說。雖然這條司法解釋是在解釋刑法第312條，但因為第312條與第191條、第349條窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪均屬于廣義的洗錢犯罪，根據體系解釋方法，第191條的犯罪所得以及犯罪所得收益也應當作相同的解釋。《洗錢刑事案件解釋》第8條明確規定黑社會性質的組織犯罪的所得及其產生的收益“包括黑社會性質組織的形成、發展過程中，該組織及組織成員通過違法犯罪活動聚斂的全部財物、財產性權益及其孳息、收益。”這里采用的也是總額說。雖然這里只是對黑社會性質的組織犯罪的所得及其產生的收益作出的規定，但同樣應當適用于其他六類犯罪。

02

總額說更加符合從嚴懲處洗錢犯罪的立法精神

洗錢罪的設立宗旨，就是為了對七類危害特別嚴重的上游犯罪“打財斷血”，切斷上游犯罪的“經濟血脈”和利益驅動力，從摧毀經濟基礎角度打擊上游犯罪，從而對遏制上游犯罪起到釜底抽薪的作用。從一定程度上說，洗錢罪的“出生通行證”，就是基于打擊七類上游犯罪的刑事政策考量。立法者在《刑法》第191條中特別明確規定“沒收實施以上犯罪的所得及其產生的收益”這一宣示性的內容，而不是像其他一般分則條文一樣通過《刑法》第64條對犯罪的違法所得進行沒收，也體現了立法者對洗錢犯罪的嚴厲態度。

03

總額說更加具有操作性

如果按照獲利說和折中說，對洗錢的對象要區分犯罪的成本和獲利，而洗錢犯罪分子實施洗錢犯罪時，往往是將上游犯罪所獲取的財物或者錢款的總體進行漂白的，并不會單獨對獲利進行漂白，在這種情況下，司法機關如果要區分獲利還是成本，有時會非常困難。事實上，司法實務中，由于證據原因，很多情況下，司法機關只能查清犯罪金額，但違法所得，也就是獲利無法查清楚。顯然，如果以獲利作為“犯罪所得”，在很多情況下就會造成對洗錢罪無法處理的困境。

04

總額說不會導致不合理裁判結果

在少數情況下，上游犯罪可能沒有獲利，甚至還可能“虧損”，在這種情況下，如果洗錢犯罪分子為上游犯罪進行洗錢，不按照總額說處理，就只能對洗錢行為做無罪處理，這顯然是不合理的。

問題三： 洗錢罪與上游犯罪的關系

這其中有兩個問題需要探討：

01

洗錢罪是否以上游犯罪既遂為前提？

對此，存在兩種觀點；第一種觀點認為，洗錢罪的成立前提是上游犯罪已經既遂，連續性犯罪中也如此第二種觀點則認為，洗錢罪的成立不依賴于上游犯罪整個鏈條的完結，不以上游犯罪已經既遂為前提。對于連續性上游犯罪而言，其內部可能存在多個獨立完成的“環節”，各“環節”都產生犯罪所得和收益，相互間不影響彼此的成立和繼續。如果上游犯罪進行過程中的某一“環節”完成后，就這一“環節”的犯罪所得或收益進行洗錢，可以構成洗錢罪。

我們認為，洗錢犯罪的成立不以上游犯罪既遂為前提。

司法實務中相當常見的情況是，洗錢犯罪分子為上游犯罪分子提供資金賬戶，代為收取贓款。這些錢款往往是被害人基于被騙聽從上游犯罪行為人的指令直接打入洗錢犯罪分子提供的賬戶，如果洗錢罪必須以上游犯罪行為既遂為前提，那么只有上游犯罪行為人本人收到贓款后，再為他們掩飾、隱瞞的，才構成洗錢罪，那么在前述情況下，洗錢犯罪分子就不能以洗錢罪處罰，這顯然是不合理的。

《刑法》第191條第1款第1項列舉了提供資金賬戶的行為，這是代為收取贓款的方式之一，《刑法》明確規定構成洗錢罪。最高人民檢察院、中國人民銀行聯合發布懲治洗錢犯罪典型案例中的曾某洗錢案中，曾某的第一筆犯罪事實就是以自己擔任法定代表人的眾某公司的賬戶代熊某收取受賄款500萬元，并輾轉拆分轉賬至熊某等人的賬戶，法院以洗錢罪作出判決。

另一種情況是連續性犯罪，常見于非法集資等犯罪中。非法集資犯罪存在持續時間長的特點，往往直到資金鏈斷裂、無法維持運轉才被迫停止吸收資金，因此基本上不存在非法集資犯罪實施終了后再洗錢的情形，一般都是邊吸收資金邊轉移資金，并且通過多種手段打亂、混淆資金關系，既借新還舊，又掩飾、隱瞞犯罪所得的來源和性質，“邊吸邊洗”的特征非常明顯。最高人民檢察院、中國人民銀行聯合發布懲治洗錢犯罪典型案例中的雷某、李某洗錢案就是典型的“邊吸邊洗”案件，朱某非法集資時間長達5年多，其間雷某、李某持續近1年的時間幫助朱某把非法集資款通過取現、轉賬、同柜存取等手段進行轉移。由于非法集資犯罪由若干個單獨的非法吸收資金的行為構成，在資金吸收完成后單個非法集資行為已經完成，后續以取現、轉賬等各種手段偽裝、改變資金來源和性質的行為，是獨立于上游非法集資犯罪的下游洗錢犯罪，不能與非法吸收資金的行為混為一談，應當認定為洗錢罪。

事實上，《洗錢罪意見》第7條明確規定了“上游犯罪是否既遂，不影響洗錢罪的認定”，也對洗錢上下游犯罪的關系予以明確，在上游犯罪既遂前，實施掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益來源和性質的行為，可以認定為洗錢罪。

02

洗錢罪的構成是否以上游犯罪行為人被判決宣告有罪為前提？

洗錢罪與上游犯罪的關系密不可分，可以說，如果沒有上游犯罪，就沒有洗錢罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪這些“下游犯罪”“派生犯罪”。那么，是否必須上游犯罪行為人已經法院定罪判刑，才能認定洗錢罪成立？上游犯罪尚未經法院定罪判決，是否就不能認定行為人構成洗錢罪？

當然不是。只要有證據證明確實發生了刑法明文規定的上游犯罪，行為人明知系上游犯罪的所得及其產生的收益，仍然為上游犯罪人提供幫助，掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的，就可以認定洗錢罪成立。上游犯罪行為與洗錢行為的案發狀態、查處及審判進程不同，一律要求上游犯罪已經定罪判刑才能認定洗錢罪成立，既不符合立法精神，也不符合打擊洗錢犯罪的實際需要。

例如，有的上游犯罪事實相當復雜，有的則可能涉及數個犯罪，查處難度大，所需時間長，審判進程必然比較慢；而相關聯的洗錢行為事實清楚，查處難度小，在這種情況下，上游犯罪可能尚處于偵查或審查起訴階段，而洗錢罪已經進入審判階段，法院不可能等上游犯罪處理完畢再審理洗錢犯罪，只要有充分的證據證明行為人的行為符合洗錢罪的犯罪構成要件，就可以認定洗錢罪。

實踐中還可能發生實施洗錢行為的人已經抓獲歸案，而上游犯罪行為人還在逃甚至死亡的情形。在這種情況下，只要確有證據證明發生了上游犯罪行為，并且根據現有的證據足以判斷上游犯罪行為屬于刑法所規定的七種犯罪，而不是七種犯罪以外的其他犯罪，且行為人掩飾、隱瞞犯罪所得及所得收益的事實清楚，證據確實、充分，即使上游行為人尚未歸案，也不影響洗錢罪的認定。

因此《洗錢刑事案件解釋》第7條規定，認定洗錢罪應當以上游犯罪事實成立為前提，而不是以上游犯罪行為人被做出有罪宣告為前提。根據司法解釋這一規定，只要有證據證明上游犯罪事實存在，即使因上游犯罪人逃離、未到案或者死亡等原因而沒有被做出有罪宣告的，不影響洗錢罪的成立。

應當注意的是，在上游犯罪行為人還沒有歸案的情況下，可能難以確定其行為性質，此時司法機關應當慎重處理：只有根據洗錢案件中所掌握的事實，足以斷定上游行為屬于《刑法》第191條所規定的七種犯罪類型之一，才能認定下游行為洗錢罪成立；如果根據現有的證據材料，難以斷定上游行為是否構成犯罪、構成何種犯罪，就不宜認定洗錢罪。因為，如果司法機關尚不能判斷上游行為是否構成犯罪，以及是否屬于特定的七類犯罪，就無法斷定行為人明知系七類犯罪所得及收益而實施洗錢行為。當然，如果根據證據足以斷定上游犯罪屬于七類犯罪以外的其他犯罪的，可以依法認定為《刑法》第312條所規定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

本期節目，我們主要圍繞洗錢罪的主觀故意如何認定、洗錢罪的犯罪對象如何界定進行了探討，剩余的三個問題將在下期節目中繼續分享。感謝收看，我們下期再見。

視頻拍攝、剪輯：龔史偉

值班編輯：郭葭