證券虛假陳述，恒大被罰41.75億，是否結(jié)束了？

王科棟律師｜北京市康達律師事務(wù)所

恒大被罰41.75億

日前，證監(jiān)會決定對許家印、夏海鈞等人采取終身證券市場禁入措施，對恒大地產(chǎn)處以41.75億元罰款。行政級別四十多億的高額罰單，距離上一次開出如此大額的罰單還是在六年前。

自2021年恒大商票兌付問題曝光以來，恒大的遮羞布被一層層扯下，債務(wù)累計兩萬多億元，截至2023年11月，恒大地產(chǎn)集團有限公司存在540條被執(zhí)行人信息，被執(zhí)行總金額超過560億元。此前，針對恒大曝光的問題主要集中在債務(wù)的清算和執(zhí)行方面，截至2023年末恒大地產(chǎn)未能清償?shù)膫鶆?wù)累計約2978.1億元。

2024年3月18日，媒體報道，恒大地產(chǎn)收到證監(jiān)會行政處罰及市場禁入事先告知書，針對恒大地產(chǎn)三項違法違規(guī)行為，證監(jiān)會擬決定責(zé)令恒大地產(chǎn)改正，給予警告，并處以417,500萬元的罰款；對許家印、夏海鈞等給予警告，并處以4700萬元、1500萬元不等的罰款。

許家印決策并組織實施財務(wù)造假，手段特別惡劣，情節(jié)特別嚴(yán)重，夏海鈞組織安排編制虛假財務(wù)報告，手段特別惡劣，情節(jié)特別嚴(yán)重，根據(jù)《證券法》第二百二十一條和2015年《證券市場禁入規(guī)定》（證監(jiān)會令第115號）第三條第一項、第五條第三款的規(guī)定，證監(jiān)會擬決定對許家印、夏海鈞采取終身證券市場禁入措施。

關(guān)于涉嫌欺詐發(fā)行、未按規(guī)定及時披露相關(guān)信息以及財務(wù)造假問題

首先來說財務(wù)造假問題，根據(jù)恒大地產(chǎn)收到的中國證監(jiān)會行政處罰及市場禁入事先告知書，恒大地產(chǎn)披露的2019年、2020年年度報告存在虛假記載。恒大地產(chǎn)通過提前確認收入方式財務(wù)造假，導(dǎo)致2019年恒大地產(chǎn)虛增收入2139.89億元，占當(dāng)期營業(yè)收入的50.14%，對應(yīng)虛增成本1732.67億元，虛增利潤407.22億元，占當(dāng)期利潤總額的63.31%；2020年恒大地產(chǎn)虛增收入3501.57億元，占當(dāng)期營業(yè)收入的78.54%，對應(yīng)虛增成本2988.68億元，虛增利潤512.89億元，占當(dāng)期利潤總額的86.88%。

針對恒大地產(chǎn)2019年度報告、2020年度報告虛假記載的違法行為，證監(jiān)會指出，恒大地產(chǎn)時任董事長許家印全面管理恒大地產(chǎn)各項業(yè)務(wù)，授意其他人員虛增恒大地產(chǎn)年報業(yè)績，手段特別惡劣，情節(jié)特別嚴(yán)重，是直接負責(zé)的主管人員，同時作為實際控制人組織、指使實施上述違法行為。證監(jiān)會還稱，中國恒大時任董事局副主席兼總裁夏海鈞，實際統(tǒng)籌管理恒大地產(chǎn)日常經(jīng)營事務(wù)，組織安排編制虛假財務(wù)報告，手段特別惡劣，情節(jié)特別嚴(yán)重，是直接負責(zé)的主管人員。

上市公司財務(wù)造假除了會面對巨額罰款、市場禁入等處罰措施，還存在哪些刑事法律風(fēng)險？

恒大地產(chǎn)發(fā)債規(guī)模：

2020年5月26日發(fā)行20恒大02債券，發(fā)行規(guī)模40億元；

2020年6月5日發(fā)行20恒大03債券，發(fā)行規(guī)模25億元；

2020年9月23日發(fā)行20恒大04債券，發(fā)行規(guī)模40億元；

2020年10月19日發(fā)行20恒大05債券，發(fā)行規(guī)模21億元；

2021年4月27日發(fā)行21恒大01債券，發(fā)行規(guī)模82億元。

證監(jiān)會指出，恒大地產(chǎn)在發(fā)行上述5筆總規(guī)模208億元債券過程中公告的發(fā)行文件中分別引用了存在虛假記載的2019年、2020年年度報告的相關(guān)數(shù)據(jù)，涉嫌欺詐發(fā)行。

刑事風(fēng)險之一：欺詐發(fā)行證券罪

欺詐發(fā)行證券罪是指在招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法等發(fā)行文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券、存托憑證或者國務(wù)院依法認定的其他證券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的。

欺詐發(fā)行證券罪是對應(yīng)證券虛假陳述行為，是指在證券發(fā)行或在交易過程中，對此重大事件作出違背事實真相的虛假記載、誤導(dǎo)性陳述，或者是在信息披露時發(fā)生重大遺漏，以及不正當(dāng)披露信息的行為。

根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第五條 〔欺詐發(fā)行證券案（刑法第一百六十條）〕在招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法等發(fā)行文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券、存托憑證或者國務(wù)院依法認定的其他證券，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）非法募集資金金額在一千萬元以上的；

（二）虛增或者虛減資產(chǎn)達到當(dāng)期資產(chǎn)總額百分之三十以上的；

（三）虛增或者虛減營業(yè)收入達到當(dāng)期營業(yè)收入總額百分之三十以上的；

（四）虛增或者虛減利潤達到當(dāng)期利潤總額百分之三十以上的；

（五）隱瞞或者編造的重大訴訟、仲裁、擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易或者其他重大事項所涉及的數(shù)額或者連續(xù)十二個月的累計數(shù)額達到最近一期披露的凈資產(chǎn)百分之五十以上的；

（六）造成投資者直接經(jīng)濟損失數(shù)額累計在一百萬元以上的；

（七）為欺詐發(fā)行證券而偽造、變造國家機關(guān)公文、有效證明文件或者相關(guān)憑證、單據(jù)的；

（八）為欺詐發(fā)行證券向負有金融監(jiān)督管理職責(zé)的單位或者人員行賄的；

（九）募集的資金全部或者主要用于違法犯罪活動的；

（十）其他后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。

司法實踐中“重要事實”、“重大虛假內(nèi)容”是如何判定的？

恒大地產(chǎn)在2020至2021年間債券過程中公告的發(fā)行文件中分別引用了存在虛假記載的2019年、2020年年度報告的相關(guān)數(shù)據(jù)，關(guān)于這類內(nèi)容是否符合“重要事實”、“重大虛假內(nèi)容”的判定主要還需實際考量。

《刑法》中并未對“重大事實”和“重大虛假內(nèi)容”做出明文規(guī)定，以當(dāng)前司法判決來看，刑事判決大多直接引用行政處罰中對事實“重大性”的認定。行政處罰對“重大性”的認定主要依賴于《證券法》中對影響股票、債券交易價格的重大事件的規(guī)定，包括重大投資行為、重大交易、股權(quán)結(jié)構(gòu)重大變化等事件。結(jié)合法律的明文規(guī)定及司法實踐，判斷隱瞞、編造的信息是否屬于“重要事實或者重大虛假內(nèi)容”，需同時考慮采納：一是反證邏輯，即如果不對相應(yīng)的信息進行隱瞞或編造，公司發(fā)債申請是否能夠完成審核或備案；二是正向判斷，即該隱瞞或編造的信息是否能夠影響潛在投資者的認知和立場。這種判斷方式也與該罪所保護的客體或法益所契合，一方面保護證券投資者的合法利益，另一方也保護證券市場的正常管理秩序，兩種所受保護的法益在實踐中表現(xiàn)高度一致。

在量刑標(biāo)準(zhǔn)方面，2020年12月26日十三大通過了《刑法修正案（十一）》，其中大幅提高了欺詐發(fā)行證券的刑罰力度，延長了刑期上限，提高了罰金數(shù)額：

《刑法修正案（十一）》在原《刑法》規(guī)定的“五年以下有期徒刑徒刑或者拘役”法定刑基礎(chǔ)上，增加一檔法定刑，即“數(shù)額特別巨大、后果特別嚴(yán)重或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上有期徒刑”。至此，本罪自由刑的最高限度由五年有期徒刑提升至十五年有期徒刑。另外，《刑法修正案（十一）》刪除了本罪第一款中罰金刑的數(shù)額限制，將比例制罰金刑修改為無限額罰金，并在第三款中明確單位罰金刑的額度為“非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下”。

欺詐發(fā)行是一種嚴(yán)重的違法行為，它損害了投資者的合法權(quán)益，破壞了市場的公平、公正和公開原則。2021年7月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動的意見》，其中強調(diào)依法從嚴(yán)從快從重查處欺詐發(fā)行、虛假陳述、操縱市場、內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易以及編造、傳播虛假信息等重大違法案件。

刑事風(fēng)險之二：違規(guī)披露、不披露重要信息罪

除了虛假記載年度報告的相關(guān)數(shù)據(jù)，恒大地產(chǎn)還存在未按規(guī)定及時披露相關(guān)信息的問題。

證監(jiān)會指出，恒大地產(chǎn)未按規(guī)定及時披露相關(guān)信息包括：

恒大地產(chǎn)未按期披露2021年年度報告、2022年中期報告及2022年年度報告、未按規(guī)定披露重大訴訟仲裁的情況、未按規(guī)定披露未能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況

2023年8月10日，恒大地產(chǎn)公開披露2021年年度報告、2022年中期報告、2022年年度報告，上述定期報告的披露日均超過規(guī)定報送并公告日。

重大訴訟仲裁方面，截至2023年8月31日，恒大地產(chǎn)自2020年1月1日以來，共有1533筆重大訴訟仲裁事項（涉案金額5000萬以上）未按規(guī)定及時予以披露，涉及金額4312.59億元。

未能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況，截至2023年8月31日，恒大地產(chǎn)自2021年1月1日以來，共有2983筆未能清償?shù)狡趥鶆?wù)未按規(guī)定及時予以披露，涉及金額2785.31億元。

總的來看，恒大地產(chǎn)在信息披露方面存在嚴(yán)重問題，包括未按期披露年度報告、中期報告，以及未按規(guī)定披露重大訴訟仲裁和未能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況。信息披露是企業(yè)與投資者之間的重要橋梁，是保障投資者知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)的重要手段。恒大地產(chǎn)未按規(guī)定及時披露相關(guān)信息，嚴(yán)重侵害了投資者的合法權(quán)益，也違反了證券市場的信息披露規(guī)則。此行為可能會構(gòu)成違規(guī)披露、不披露重要信息罪。

什么是違規(guī)披露、不披露重要信息罪，刑罰標(biāo)準(zhǔn)有哪些？

依法負有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告，或者對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。前款規(guī)定的公司、企業(yè)的控股股東、實際控制人實施或者組織、指使實施前款行為的，或者隱瞞相關(guān)事項導(dǎo)致前款規(guī)定的情形發(fā)生的，依照前款的規(guī)定處罰。犯前款罪的控股股東、實際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。

“信息披露”主要是指什么信息，有什么要求？

新《證券法》以第五章專門規(guī)定了信息披露制度，要求信息披露義務(wù)人及時依法履行，信息真實、準(zhǔn)確、完整，簡明清晰，通俗易懂，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。按照披露的時間可以分為證券發(fā)行、定期報告、臨時報告、自愿披露。

（1）公司發(fā)行證券時，特別是公開發(fā)行股票和債券，按照新《證券法》第十三條和第十六條規(guī)定，報送招股說明書、債券募集辦法以及其他相關(guān)文件，這些發(fā)行文件本身就是一種信息披露。

（2）定期報告一般包括年度報告和中期報告，《非上市公司信息披露管理辦法》則額外規(guī)定了股票在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公開轉(zhuǎn)讓的非上市公眾公司需要進行季度報告。在定期報告中，應(yīng)當(dāng)記載公司基本情況、主要會計數(shù)據(jù)和財務(wù)指標(biāo)、公司股票、債券發(fā)行及變動情況，報告期末股票、債券總額、股東總數(shù)，公司前十大股東持股情況等。

（3）臨時報告是在發(fā)生可能對股票及債券交易價格產(chǎn)生較大影響的重大事件時，例如公司的經(jīng)營方針和經(jīng)營范圍的重大變化等，要求發(fā)行公司于董事會或者監(jiān)事會就該重大事件形成決議、有關(guān)各方就該重大事件簽署意向書或者協(xié)議時或者董事、監(jiān)事或者高級管理人員知悉或者應(yīng)當(dāng)知悉該重大事件發(fā)生時及時履行重大事件的信息披露義務(wù)。

（4）自愿披露是指信息披露義務(wù)人可以自愿披露與投資者作出價值判斷和投資決策有關(guān)的信息，但不得與依法披露的信息相沖突，不得誤導(dǎo)投資者。

違規(guī)披露、不披露重要信息罪的立案標(biāo)準(zhǔn)有哪些？

根據(jù)2010年5月7日最高檢、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第六條，依法負有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告，或者對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）造成股東、債權(quán)人或者其他人直接經(jīng)濟損失數(shù)額累計在50萬元以上的；

（二）虛增或者虛減資產(chǎn)達到當(dāng)期披露的資產(chǎn)總額30%以上的；

（三）虛增或者虛減利潤達到當(dāng)期披露的利潤總額30%以上的；

（四）未按照規(guī)定披露的重大訴訟、仲裁、擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易或者其他重大事項所涉及的數(shù)額或者連續(xù)12個月的累計數(shù)額占凈資產(chǎn)50%以上的；

（五）致使公司發(fā)行的股票、公司債券或者國務(wù)院依法認定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的；

（六）致使不符合發(fā)行條件的公司、企業(yè)騙取發(fā)行核準(zhǔn)并且上市交易的；

（七）在公司財務(wù)會計報告中將虧損披露為盈利，或者將盈利披露為虧損的；

（八）多次提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告 ，或者多次對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露的；

（九）其他嚴(yán)重損害股東、債權(quán)人或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。

恒大地產(chǎn)集團涉嫌的欺詐發(fā)行、未按規(guī)定及時披露信息及財務(wù)造假等行為，均可能構(gòu)成刑事犯罪。這些行為不僅違反了證券市場的相關(guān)法規(guī)，也損害了投資者的利益，破壞了市場的公平、公正和公開原則。若恒大地產(chǎn)的行為被證實，相關(guān)責(zé)任人可能面臨刑事責(zé)任。

刑事風(fēng)險提示

在金融強監(jiān)管對資本市場犯罪“零容忍”大趨勢下，最高檢、最高法對內(nèi)幕交易、操縱市場證券犯罪公訴、判決的案件數(shù)量不斷上升，公安部對欺詐發(fā)行、違規(guī)披露、中介機構(gòu)財務(wù)造假、虛假證明等犯罪打擊也是毫不姑息、一查到底、零容忍從嚴(yán)打擊。從刑事風(fēng)險主體來講，內(nèi)幕交易、操縱市場行為，主要針對上市公司、高管以及投資機構(gòu)，對于欺詐發(fā)行、違規(guī)披露行為，除了上市公司外，新的刑法修正案還增加了控股股東和實際控制人主體，而對于財務(wù)造假、虛假證明，則是針對會計師、評估師、律師等中介機構(gòu)。實際上，金融強嚴(yán)管下，無論是一二級市場，涵蓋發(fā)行人、投資者及中介機構(gòu)，還是證券發(fā)行及交易過程行政監(jiān)管主體，都應(yīng)當(dāng)提高執(zhí)業(yè)風(fēng)險意識，避免法律風(fēng)險發(fā)生。

對于證券違規(guī)違法行為，屬于行刑銜接案件，更應(yīng)當(dāng)將刑事合規(guī)和風(fēng)險防范前置，一旦發(fā)生證券危機，應(yīng)當(dāng)從證券危機應(yīng)對和聽證，行政復(fù)議和訴訟階段，由刑事律師提前介入，減少或者避免刑事風(fēng)險發(fā)生，做好救濟工作。

康達·金融行刑律師團隊基于辦案經(jīng)驗和證券犯罪案件行刑銜接特點，由資深刑事律師、行政律師和金融非訴合規(guī)律師組成，未來對證券金融犯罪典型罪名涉及到法律問題整理，推出系列普法文章和視頻，旨在為證券從業(yè)者及證券相關(guān)機構(gòu)提示行政和刑事法律風(fēng)險，為保障新時代資本市場高質(zhì)量發(fā)展盡綿薄之力。

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