對敲型變相買賣外匯的客戶不構成非法經營罪

【編者按】

我始終以為，公司或者個人通過地下錢莊換匯自用的行為雖然違反了國家規定，但不符合非法經營罪的構成要件，不宜認定為非法經營罪。也就是說，非法經營罪打擊的對象是非法買賣外匯的經營者，而不是客戶！

但自從2019年1月31日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱兩高解釋）實施以后，對于不具有倒買倒賣特征的對敲型買賣外匯的客戶，其行為能否認定為對敲型變相買賣外匯行為，進而認定為非法經營罪，實踐中爭議較大。

我曾寫過《單純購買或者出售外匯行為不宜認定為非法經營罪》一文，詳細深入分析了應當出罪的理由。今天看到華東政法大學王俊明教授與裴彩霞的文章，他們經檢索案例并經深入分析后，也認為：“對敲型變相買賣外匯入罪必須具備非法經營犯罪以營利為目的及具有經營行為主客觀要件。兩高解釋變相買賣外匯規定打擊的是變相倒買倒賣外匯的地下錢莊，地下錢莊的客戶并非兩高司法解釋打擊的對象，更不是僅有買入沒有賣出，或僅有賣出沒有買入的換匯人。企業或個人正常經營、投資所需不具有倒買倒賣性質的變相買賣外匯，屬于行政違法行為，不構成非法經營犯罪。”與我的觀點不謀而合。遂轉發分享。

原文標題為《非法買賣外匯入罪法律適用與司法實踐問題研究》，作者王俊民、裴彩霞。文章來源于《國瓴合規研究院》微信公眾號。

【正文】

近日，上海海華永泰律師事務所公眾號刊載《海華律師代理涉1.79億元特大非法經營罪案件，有效辯護獲“罪名不構成”判決》，浙江省溫州中級人民法院根據2019年1月31日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱兩高解釋）等相關規定，以不具有營利目的倒買倒賣特征的對敲型變相買賣外匯為由，認定林孝業等人的對敲型變相買賣外匯行為不屬于刑法意義上的非法買賣外匯行為，不構成非法經營罪。筆者經檢索兩高解釋以來司法實踐，認為該類案件法律適用及司法實踐存在的同案不同判問題應當引起立法與司法機關關注。

一、兩高解釋后非法買賣外匯司法實踐類案檢索情況與評析

在威科先行法律數據庫、法信網、中國裁判文書網、北大法寶中，以“非法買賣外匯”“變相買賣外匯”“對敲”“非法經營”“倒買倒賣”“差價”等為關鍵詞檢索，其中2019年1月31日兩高解釋頒布前案例4個，實施以后25個：具有倒買倒賣特征的對敲型變相買賣外匯構成非法經營罪案例13個、不具有倒買倒賣特征的對敲型變相買賣外匯不構成非法經營罪案例10個、認為對敲型變相買賣外匯或變相買賣外匯直接構成非法經營罪案例6個。（詳見今天本號發的《對敲型變相買賣外匯類非法經營案檢索情況》一文）

1.不構成非法經營罪案例10個，分為絕對不起訴、證據不足不起訴、無罪判決、行政處罰四種情形

（1）絕對不起訴的案例2個（見第16、17號案例），理由主要為：將自有合法的外匯資金出售或兌換給他人，雖然違反國家有關外匯管理的規定，但并非通過非法買進賣出外匯賺取差價牟利，其行為不具有以營利為目的的市場交易性，并非經營行為，故行為人的行為不構成非法經營罪。

（2）證據不足不起訴案例3個（見第18、19、20號案例），理由主要為：雖然行為人違反國家有關外匯管理的規定兌換外匯給他人，但鑒于行為人的非法買賣外匯行為具有單向性，不存在倒買倒賣，即出售外匯者的外匯資金是合法自有，并非低價買入；或者購買外匯者目的系為自用，并非買入后高價出售，檢察機關認為證明行為人以牟利為目的、具有經營性質的證據不足，作出不起訴決定。

（3）無罪判決案例4個（見第14、15、21、23號案例），理由主要為：（1）行為人出售的外匯資金均系自有資金，并非從事非法買賣外匯的經營者，只是將自有外匯資金通過場外交易兌換成人民幣。（2）行為人通過場外交易兌換所得人民幣均系用于自用，并非將“換匯”作為營收手段。（3）行為人客觀上沒有實施經營行為，主觀上不以營利為目的，與通過提供換匯服務，倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯，從中抽取手續費、匯率差價并將此作為主要收入來源的換匯黃牛、地下錢莊等主體，存在明顯區別，其非法換匯行為不屬于刑法意義上的非法買賣外匯行為，不構成非法經營罪。

（4）行政處罰案例1個（見第22號案例，2023年12月最高檢察院與國家外匯管理局聯合公布），理由為：將持有的外匯貨款通過換匯黃牛、地下錢莊進行非法結匯，因不屬于經營行為，故不予定罪，由外匯管理機關予以行政處罰。

2.變相買賣外匯直接構成非法經營犯罪案例6個

沒有明確是否存在低價買入高價賣出事實的案例2個（見案例24、29）；雖沒有明確是否存在倒買倒賣行為，但是明確以收取“匯率差”的名義，按交易金額千分之二的固定比例獲取收益（見案例25）；雖沒有明確是否有倒買倒賣行為，但是明確被告人是利用地下錢莊控制的銀行賬戶作為境內外收付款賬戶案例2個（見案例26、27）；雖沒有明確是否存在倒買倒賣行為，但是被告人出售的外匯資金系通過境外人員歸集形成，即外匯資金并非被告人合法自有資金案例1個（見案例28）。

3.兩高解釋后司法實踐類案檢索狀況評析

（1）地區差異明顯，集中體現為上海地區與全國各地執法標準不一致。對敲型變相買賣外匯必須具備倒買倒賣特征才構成非法經營罪13個案例，否則不構成非法經營罪10個案例，均為上海之外全國其他地區，變相買賣外匯直接構成非法經營罪案例6個，有5個案例出自上海。

（2）司法實踐裁判表述側重點不同，浙江地區法院裁判說理透徹清晰。對不具備倒買倒賣特征的對敲型變相買賣外匯不構成非法經營罪案例大部分裁判理由簡單概述為證據不足，唯獨溫州中院判決針對涉案事實，依據兩高解釋，對變相買賣外匯是否構成犯罪的主客觀要件進行具體論證表述。

（3）檢法兩家對是否構成犯罪分歧明顯，判決無罪與不起訴比例基本持平。本報告類案檢索不構成非法經營罪10個案例中，檢察院在審查起訴階段直接作出不起訴的案例有5個、法院判決無罪的案例有4個。

二、兩高解釋后司法實踐存在同案不同判問題成因與評析

類案檢索反映出來的法律適用標準不一致、同案不同判問題，究其根本原因可能在于對變相買賣外匯入罪是否應當具備以營利為目的倒買倒賣特征的認識不一致。具備以營利為目的倒買倒賣特征的變相買賣外匯行為定罪，否則不定罪或不起訴。如認為倒買倒賣與變相買賣是并列平行關系，互不相容，則認為變相買賣外匯不需要具備倒買倒賣特征，直接認定為構成非法經營犯罪。

1.關于倒買倒賣與變相買賣兩者關系，即變相買賣必須具備以營利為目的倒買倒賣特征問題。

（1）非法買賣外匯入罪行為的本質特征是具備以營利為目的倒買倒賣。變相買賣則是具備以營利為目的倒買倒賣特征的非法買賣外匯的表現形式，兩者關系是同一概念的內涵與外延關系，相互包容。行政法規或兩高解釋將倒買倒賣與變相買賣外匯并行表述，不能作為變相買賣入罪不需要具備以營利為目的倒買倒賣主客觀要件。

（2）變相買賣外匯構成非法經營罪必須適用刑法第225條，而非法經營罪主客觀要件是具有以營利為目的經營行為。兩高解釋將非法買賣外匯行為限制于倒買倒賣外匯，變相買賣指的是變相倒買倒賣，如果不這樣理解，會導致對非法買賣外匯內涵的泛化，從而使得兩高解釋對非法買賣外匯入罪標準的規定沒有任何意義。

（3）兩高解釋規定的變相買賣外匯入罪應當具有以營利為目的倒買倒賣特征，因企業或個人正常經營、投資所需變相買賣外匯，屬于行政違法行為，不構成非法經營犯罪，不應追究刑事責任。

2.關于場外結匯是否屬于倒買倒賣，即根據銀行匯率場外交易單向賣出自有外匯即便賺錢或省錢是否屬于賺取倒買倒賣差價？

（1）從倒買倒賣的特征來看。倒買倒賣是低價買入高價賣出。買入是為了賣出，或者為了賣出而買入，行為目的是通過買賣賺取差價。場外交易換匯單向賣出的外匯系合法經營所得，并非根據銀行買入價購買所得，場外換匯賣出外匯所得人民幣全部自用，不屬于倒買倒賣。

（2）從產生差價的前提條件來看。所謂差價，是指賣出價與買入價的差額，即差價存在的前提必須有賣出價與買入價兩種價格，如銀行買賣外匯所得收益系來源于低價買入、高價賣出形成，買入價與賣出價形成閉環產生差價收益。

（3）從單向賣出行為方式來看。僅有賣出沒有買入，不屬于倒買倒賣，不存在買賣差價。不存在賺取買入與賣出差價。即便通過場外交易換匯單項賣出，節約換匯成本、獲得少量利益的實際“盈利”結果，不能反向推定該行為是具有“盈利”目的的經營行為。

（4）從以營利為目的經營行為的特征來看。所謂經營行為，是指從事商品經營或者營利性服務的活動。所謂以營利為目的，是指以金錢、財務、勞務等為資本而獲得經濟利益、謀取利潤。將合法持有的外匯場外交易單向賣出，不存在經營成本。

（5）從以賣出價實現銀行結匯的獲利實質看。以賣出價實現應當按照買入價在銀行結匯所得的獲利，實質上是通過場外交易實現銀行結匯的省錢套利行為，并非是通過提供對外服務、商品銷售等獲得非法收益的經營行為。如不能將股民自己炒股獲利的行為認定為以營利為目的的經營行為，但是可以把券商等機構的投資行為認定為經營行為。

（6）從銀行匯率的金融商業屬性看。《結匯、售匯及付匯管理規定》第35條規定：“外匯指定銀行應當根據中國人民銀行每日公布的人民幣匯率中間價和規定的買賣差價幅度，確定對客戶的外匯買賣價格，辦理結匯和售匯業務。”雖然央行每日公布匯率牌價，但不同商業銀行匯率并不完全一致，即匯率賣出價不具有唯一性，具有不確定性。

綜上，根據銀行匯率按賣出價場外交易單向賣出自有外匯即便賺錢或省錢，均不屬于倒買倒賣賺取買賣差價，亦不屬于以營利為目的換匯黃牛、地下錢莊的變相買賣，不屬于刑法意義上的非法買賣外匯行為，不構成非法經營罪。

3.關于變相買賣外匯入罪以營利為目的法律界定范圍，即換匯所得其他用途盈利是否屬于變相買賣外匯非法經營犯罪目的？

（1）從犯罪構成主觀要件目的與動機的認定來看，將單位經營間接營利目的認定為目的，實為混淆動機與目的，將動機視為目的。犯罪目的，是指犯罪人希望通過實施犯罪行為達到某種危害社會結果的心理態度，也就是危害結果在犯罪人主觀上的表現。犯罪動機，是指刺激犯罪人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內心沖動或者內心起因。在審查犯罪主觀構成要件時，要明確嚴格區分動機與目的，避免將動機認定為目的。根據刑法主觀方面構成要件法理，屬于目的之目的，則為動機。因此對買賣外匯型營利目的不能做出擴張解釋與認定，即買賣外匯型非法經營罪中以營利為目的的邊界應限于換匯行為本身，即便存在使用換匯貨幣謀取其他經濟利益間接營利目的，也不能認定為非法經營罪入罪的營利目的。

（2）從司法實踐部門觀點看，非法買賣外匯非法經營犯罪的營利目的僅限于買賣外匯行為本身。2016年《廣東省高院關于審理地下錢莊類非法經營犯罪案件法律適用問題的調研報告》提出：“地下錢莊通過非法買賣外匯的行為來謀取非法利益是一種典型的非法經營行為，構成非法經營罪的應該是經營地下錢莊的自然人或法人，而不是單純通過地下錢莊獲取外匯的主體。我們認為：不以營利為目的，通過地下錢莊將外幣兌換成人民幣或者將人民幣兌換成外幣的行為，只是一種單純的非法兌換貨幣的行為，如兌換人并沒有通過兌換行為本身從中謀取經濟利益的，不能構成非法經營罪”。

（3）從法學專家意見看。只有將換匯作為經營行為并據此營利，才屬于非法買賣外匯入罪的營利目的。中國人民公安大學法學院副教授劉東根在《非法經營罪中“非法買賣外匯”的理解》一文中提出：“如果行為人不是以出賣的目的，而是出于自用的目的購買外匯，由于該種行為不以營利為目的，不是想通過買賣外匯的行為本身來營利，不是一種經營行為，所以，不能認定為非法買賣外匯，也就不能以非法經營罪定罪處罰。自用的目的包括合法目的和非法目的，前者如學習、工作需要；后者如因行賄、賭博等需要。該文認為，外匯使用目的的合法與否不影響其行為性質的認定。自用目的還應包括企業等為生產、經營需要的目的。可能有人認為，這也是營利為目的。該文還認為，營利目的應該是指通過買賣外匯行為本身來獲取利益，即指買賣外匯行為的直接目的，不能將外匯用于生產、經營性活動也認定為以營利為目的。”

綜上，關于換匯所得用于單位經營營利，屬于間接營利，而非法買賣外匯中的營利目的應當限于買賣外匯行為本身。該類犯罪營利目的是指通過買賣外匯行為本身來獲取利益，即買賣外匯行為的直接目的，不能將使用換匯產生的營利認定為買賣外匯的營利目的。

4.變相買賣外匯違法所得認定標準，即根據兩高解釋第七條適用千分之一標準認定違法所得的性質與前提條件？

根據兩高解釋適用千分之一標準認定違法所得的性質，有專家認為屬于法律擬制，也有專家認為是法律推定，但無論是法律推定還是法律擬制，適用司法解釋第7條規定應當具備兩個前提：已經有確實充分證據證明行為人具有非法經營行為與營利目的。

（1）認為司法解釋第7條是法律推定的依據及理由：首先，法律推定往往與蓋然性占優勢的證明標準相吻合，也就是通過推定得出的結論真實的可能性較大。但是推定的事實并不一定就是客觀事實，因此，允許當事人以相反的證據予以推翻。其次，法律擬制的特點就在于將原本不同的行為適用相同的法律效果，從而指示法律適用者，即使兩種行為不完全相同，也必須依照法律的相關規定作出相同的處理。這一切是以法律有明文規定為前提的。法律擬制已經上升為一種法律規定，因此其適用是不允許反駁的。再次，法律擬制中兩個事實的假定是立法者的規定，是絕對性的，因而不容反駁或反證，司法必須直接適用，但是司法解釋是不具有法律擬制權限的，司法解釋第7條不屬于立法。

（2）認為司法解釋第7條是法律擬制的依據及理由：其一，法律擬制是指立法或者司法基于某種原因，將兩種本來不相同的事實等同起來，作為相同的法律評價，使不同的事實產生相同的法律效果。法律擬制是不允許反駁的，而司法解釋第7條千分之一的規定已經很具體了。其二，法律推定是指當基礎事實確證時，可認定待證事實存在，但允許受不利推定的當事人舉證反駁的一項輔助證據證明的標準化規則，司法解釋第7條規定的千分之一只是確定了一個違法所得的認定標準，其實不具有其他司法證明的價值，就是在這個地方他只是解決了這個難以證明的問題。

（3）適用司法解釋第7條規定應當具備兩個前提：已經有確實充分證據證明行為人具有非法經營行為與營利目的。首先，推定是證明過程的中斷，一般認為推定有兩種，事實上推定和法律上推定。從基礎事實得到推定的事實，他的基本結構是由基礎事實a到推定事實b之間存在某種特殊的聯系，也就是推定的根據，當a事實確認存在的時候，這無需證明，直接確認b事實的存在。但這時候作為推定的基礎事實，先得證明a的存在，才能得到b的結論。推定是一種免證的事實，不用證明。千分之一的規定只是確定了一個違法所得的認定標準，他其實不具有其他司法證明的價值，只是解決了這個難以證明的問題。而且，千分之一是可以推翻的。

其次，司法解釋第7條適用的前提事實，是非法買賣外匯違法所得數額難以確定。這個前提事實實際上由兩部分構成，第一個要求是構成非法買賣外匯的行為，要先滿足上面談到的非法買賣外匯型非法經營罪客觀方面的要求，才能談得上違法所得的計算，如果行為本身就不是刑法意義上的非法買賣外匯行為，當然就談不上這一個擬制規則的適用。第二個要求是違法所得數額難以確定，只有在違法所得數額難以確定時，才能適用這一規則，如果違法所得數額非常明確，就不能適用這一規則。這種情況不屬于違法所得難以確定的情形，不適用這一擬制規則，需要證據來認定違法所得。

5.關于變相買賣外匯入罪是否必須具備非法經營犯罪主客觀要件，即刑法意義上的非法買賣外匯行為的法律特征？

（1）從非法經營罪的主客觀要件看。《刑法》第225條規定非法經營罪必須具備經營行為與以營利為目的主客觀要件。雖然《刑法》第225條及全國人大《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》與兩高《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》均未明確非法買賣外匯構成非法經營要以“營利為目的”，但根據非法經營犯罪的特征，刑法犯罪構成要件法理，司法實踐及法學界普遍認為“以營利為目的”與“具有經營行為”是非法經營犯罪的法定構成要件。對敲型變相買賣外匯入罪不能脫離非法經營罪主客觀要件。

（2）從兩高司法解釋明確重點打擊的變相買賣外匯對象來看。兩高解釋重點打擊的是將買賣外匯作為“經營手段”的換匯黃牛、地下錢莊，而這些換匯黃牛、地下錢莊是將外匯作為經營對象，通過經營外匯獲取收益。2019年1月31日最高人民檢察院、最高人民法院發布的《依法懲治涉“地下錢莊”犯罪 維護金融市場秩序——最高人民法院刑三庭、最高人民檢察院法律政策研究室負責人就涉地下錢莊刑事案件司法解釋答記者問》明確指出：資金跨國（境）兌付是一種典型的變相買賣外匯行為。跨國（境）兌付型地下錢莊，不法分子與境外人員、企業、機構相勾結，或利用開立在境外的銀行賬戶，協助他人進行跨境匯款、轉移資金活動。這類地下錢莊又被稱為“對敲型”地下錢莊，即資金在境內外實行單向循環，沒有發生物理流動，通常以對賬的形式來實現“兩地平衡”。現在多數地下錢莊的主要業務是資金跨國（境）兌付，導致巨額資本外流，社會危害性巨大，屬重點打擊對象。

（3）從變相買賣外匯的行為模式來看。2023年2月15日檢察日報發表的《外匯掮客搭上地下錢莊造成國家外匯損失3000余萬美元 無錫檢察機關全鏈條打擊違法犯罪》一文中，惠山區檢察院檢察官陸煒介紹。跨境“對敲”的基本運作方式是“客戶—掮客—地下錢莊—掮客—客戶”。地下錢莊在境內外均掌握大量資金，儼然形成兩套相對獨立的結算體系。境內資金無需接受國家金融監管，便能秘密“流”往國外。反之，客戶若想把境外資金兌換為人民幣，地下錢莊也可用境外賬戶收取外匯，幫其快速變現。暗流涌動，這類行為給國家正常金融秩序帶來極大危害。

（4）從兩高解釋區別對待地下錢莊與換匯客戶的規定來看。兩高司法解釋理解與適用第3條第6項“關于犯罪地的認定問題”內容提出：“司法實踐中，對地下錢莊非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯的犯罪地有不同理解，從而產生管轄爭議。考慮此類犯罪的特點，為依法、有效打擊涉地下錢莊犯罪，根據《刑事訴訟法解釋》第二條的規定，《兩高司法解釋》第10條進一步明確了非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件的犯罪地，將與犯罪行為相關聯的各環節所在地，包括犯罪嫌疑人、被告人用于犯罪活動的賬戶開立地、資金接收地、資金過渡賬戶開立地、資金賬戶操作地，以及交易對手資金交付和匯出地等，均認定為犯罪地。涉地下錢莊刑事案件由犯罪地的公安機關立案偵查、人民檢察院提起公訴、人民法院審判。”兩高司法解釋理解與適用將“地下錢莊”與“地下錢莊交易對手（即地下錢莊的客戶）”作了區分，其所提及的非法經營罪的規制對象應為“地下錢莊”，而不包含“地下錢莊交易對手（即地下錢莊的客戶）”。

綜上，對敲型變相買賣外匯入罪必須具備非法經營犯罪以營利為目的及具有經營行為主客觀要件。兩高解釋變相買賣外匯規定打擊的是變相倒買倒賣外匯的地下錢莊，地下錢莊的客戶并非兩高司法解釋打擊的對象，更不是僅有買入沒有賣出，或僅有賣出沒有買入的換匯人。企業或個人正常經營、投資所需不具有倒買倒賣性質的變相買賣外匯，屬于行政違法行為，不構成非法經營犯罪。