刑辯律師張和玉:銷售假冒注冊商標商品案辯護要點

貴陽律師，辦有無罪免死不起訴緩刑等案例

注：大部分辯護意見與承辦人形成共識，得到采納。少部分存在爭議，需在庭審階段繼續努力。

辯護意見簡要摘錄如下：

一、補充偵查程序違法，有關證據不能作為定案根據

（一）第三次補充偵查程序違法

刑事訴訟法規定補充偵查以兩次為限，一旦超過法定期限與次數，偵查機關無權啟動偵查程序。

而在本案中，偵查機關于12月30日仍然在行使偵查權，違法收集證據，無異于審查起訴階段第三次補充偵查，程序嚴重違法。

雖然排除非法證據規則及公檢法辦案規定均沒有明確規定此種情形應該排除非法證據，但是，此種情形形成的破壞性和刑訊逼供等違法行為無異，無權補充偵查形成的證據沒有證據合法性前提，應予以排除，違法證據見補充偵查卷五。

（二）司法鑒定程序違法

1、不符合鑒定意見的形式要求

《刑事訴訟法司法解釋》第97條規定，鑒定意見是否注明提起鑒定的事由、鑒定委托人、鑒定機構、鑒定要求、鑒定過程、鑒定方法、鑒定日期等相關內容。

本案的報告沒有注明鑒定方法、鑒定日期。

2、超過約定的鑒定時限

《司法鑒定程序通則》第28條規定，原則上，鑒定機構應30個工作日內完成鑒定。但鑒定機構與委托人對鑒定時限另有約定的，從其約定。

根據補充偵查卷五的鑒定聘請書證實，雙方約定于2024年12月20日前將鑒定情況送交。實際上，鑒定機構是在12月30日才出具鑒定報告。

3、審計報告不等于司法會計鑒定

司法會計鑒定是指在訴訟中，為了查明案情，由具有專門知識的人員，對案件中涉及的財務會計資料及相關資料進行檢驗，對需要接近的財務會計問題進行鑒別判斷，提供意見的一項活動。

審計是基于所有權與經營管理權分離，為確立受托經濟責任關系而產生，是一項社會經濟監督、鑒證和評價活動。審計報告只需要符合會計審計規范即可。

司法會計鑒定除了符合會計審計規范外，還必須符合訴訟規范要求。

4、超范圍鑒定

鑒定委托書要求出具司法鑒定意見，而本案的審計機構出具的是審計報告，正如上述，司法鑒定意見不等于審計報告，兩者具有不同的任務功能屬性。

5、檢材取得程序不合法

《司法鑒定程序通則》第15條，具有下列情形之一的鑒定委托，司法鑒定機構不得受理：（二）發現鑒定材料不真實、不完整、不充分或者取得方式不合法的。

系偵查機關第三次補充偵查違法取得（詳見（一）第三次補充偵查程序違法部分）

6、依言詞證據審計，違反鑒定規范、檢材不充分

《人民檢察院司法會計工作細則（試行）》第24條規定，制作鑒定文書須遵守以下規定：（二）鑒定意見不得依據犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言等非財務會計資料形成。
《注冊會計師法》第14條規定，注冊會計師承辦下列審計業務：（一）審查企業會計報表，出具審計報告。

因此，無論是會計鑒定意見還是審計報告，其檢材主要來源于財務會計資料，不應含嫌疑人供述等言詞證據。

本案審計報告所依據的審計資料含馮某某、榮某某、李某、秦某某等犯罪嫌疑人訊問筆錄。

審計過程，根據縣公安局提供的相關人員筆錄, 結合微信聊天記錄、相關臺賬及統計表等資料, 對本案件涉及的資金情況進行梳理。

7、意見內容不符合唯一排他明確的要求

司法會計鑒定意見必須唯一、排他、明確。而審計報告可以根據審計情況，出具無保留意見、保留意見、否定意見和無法表達意見的審計報告。

根據《刑事訴訟法司法解釋》第97條規定，對鑒定意見應當著重審查以下內容：（七）鑒定意見是否明確。

審計報告第七部分其他事項規定，由于未取得上述犯罪嫌疑人與本案相關的全部銀行流水等資金往來記錄, 本審計報告中核算的收入、支出及獲利情況均是根據筆錄中犯罪嫌疑人確認的數據進行測算統計。

綜上，本案的鑒定程序違法、送檢材料無合法來源，鑒定過程不符合司法鑒定意見要求，根據《刑事訴訟法司法解釋》第98條的規定，本案的審計報告不能作為定案根據。

二、李某在共同犯罪中是從犯

現查明，榮某某獲取貨源后以低價買入，后高價轉賣公司獲利，整個購貨環節均由她負責，李某并未參與。

三、偵查機關統計的共同銷售數量有誤

（一）李某的銷售數量是488瓶

（二）榮某某住所搜查扣押的125瓶和本案無關

（三）額外誤算8瓶

（四）個人自用6瓶應扣除

四、出貨群交易記錄已含黃某某、蘇某、何某、馬某某等四人的交易，不能重復計算

以馬某某舉例，2023年6月6日, 其第一次購買4瓶，每瓶1800元人民幣，6月12日，第二次購買2瓶，每瓶1800元。

對應到“出貨群”，在相同的時間，有相同數量撕帽出貨報備記錄，兩者應是同一筆交易。

五、2023年4月29日之前的茅臺酒來源不明

馮某某于2023年4月29日至2024年4月2日期間向榮某某銷售“撕帽酒”，后三人再對外銷售。

經查實，馮某某生產的為假冒茅臺注冊商標的假酒，問題在于，2023年4月29日前，李某等人尚未從馮某某處購酒，銷售的酒來源不明，認定就是假酒證據不足，不能排除合理懷疑。

六、刑法修正案（十一）更改罪名構成要件后，對“違法所得數額及犯罪情節”的標準尚不明確，不應繼續適用舊司法解釋，定罪量刑標準應當放寬

2004年的舊司法解釋已嚴重滯后現實，有關定罪量刑金額標準應該要根據經濟發展現狀調整提高，不能直接套用舊司法解釋標準。

2023年1月18日，兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》雖僅在征求意見階段，但是意見稿已然調整提高了量刑標準金額。按照意見稿有關精神，對本案定罪量刑金額標準肯定要更高。

七、罰金刑法律適用錯誤

（一）應以《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》規定的違法所得為罰金依據

貴院以辦理知識產權刑事案件司法解釋（二）作為判罰依據。

該司法解釋規定了兩種標準，即按照銷售金額或非法經營數額，可任選其一。

后續，兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》作出了不同規定，該司法解釋第十條規定，罰金數額一般在違法所得數額的一倍以上五倍以下確定。違法所得數額無法查清的，一般按照非法經營數額的百分之五十以上一倍以下確定。

同時，第十一條規定，之前發布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。

因此，舊司法解釋相對應的條文已被新司法解釋取代而無效。

本案違法所得數額能夠查清，應以違法所得數額為標準確定罰金數額。

在新司法解釋出臺后，貴州的辦案單位仍然以銷售金額作為罰金的認定標準，富有地方特色。

不管這種地方特色具有何種合理性，本案，辯護人堅持認為罰金的標準一定要合法，不能按照地方特色一定了之。

（二）共同犯罪，對所有被告人判處的罰金總額應受倍數限制

若以違法所得作為罰金標準，依照新司法解釋的規定，罰金的數額為違法所得數額的一倍以上五倍以下。

實踐中有兩種理解。

一種認為，應該對各個嫌疑人分別判處一倍以上五倍以下罰金。

另一種認為，應該對各個嫌疑人共同判處總額在一倍以上五倍以下罰金。

辯護人認為應按第二種，理由如下：

第一、《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第22條規定，審理共同走私刑事案件時，對各共同犯罪人判處罰金的總額應掌握在共同走私行為偷逃稅額一倍以上五倍以下。類似精神可以參照適用。

第二、符合共同犯罪的特點。共同犯罪和個人犯罪的區別在于，個人犯罪是一個人造成了全部的損害結果，而共同犯罪是多人造成了全部的損害結果，本質上是多人對一個結果負責，判罰的依據和個人犯罪沒什么不同。

第三、如果不加限制，罰金數額過高，將無法執行。高額罰金和違法所得數額、實際財產狀況、犯罪危害后果等相差甚遠，既無法保障人權，也不利于達到法律效果與社會效果的統一，影響司法權威。

八、初犯、認罪認罰、如實供述犯罪事實、偵查期間退贓8萬元、愿意繳納罰金、撫養一個三歲幼兒