何嘉駿：一起人為制造的遠洋捕撈案件的發(fā)現(xiàn)

厚積薄發(fā)

啟行千里

一、 基本案情

公安機關(guān)指控：2019年3月1日，犯罪嫌疑人徐某伙同犯罪嫌疑人張某、任某、尹某合股成立杭州某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司，由犯罪嫌疑人張某任公司法定代表人，并招募陳某等人（均另案處理）作為技術(shù)員開展APP制作開發(fā)業(yè)務(wù)。2022年1月，為謀取非法利益，犯罪嫌疑人徐某決定以杭州某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司名義開發(fā)“某社”、“某空”等APP軟件，招募犯罪嫌疑人胡某、陶某作為營銷員，并招募犯罪嫌疑人朱某等人作為女模特在上述平臺發(fā)布照片、視頻，根據(jù)照片視頻的尺度不同設(shè)置多檔收費標準，并同犯罪嫌疑人朱某等人約定利益分配比例。2022年4月以來，犯罪嫌疑人朱某某、趙某、陳某先后入駐“某社”、“某空”等APP軟件，在上述平臺發(fā)布本人拍攝制作的照片、視頻，后于2023年8月10日被本分局查獲。

該案的《受案登記表》顯示，2023年7月24日15時許，某網(wǎng)安大隊接群眾匿名舉報稱其在上網(wǎng)時有人發(fā)送不明鏈接，后發(fā)現(xiàn)該鏈接為疑似涉黃軟件，某公安分局于2024年7月24日依據(jù)《刑訴法》第一百一十二條規(guī)定，以“浙江省某市某區(qū)7.24非法利用信息網(wǎng)絡(luò)”立案偵查。

《刑訴法》第一百一十二條規(guī)定：人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)對于報案、控告、舉報和自首的材料，應(yīng)當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應(yīng)當立案。也就是說，公安機關(guān)對該案之所以立案偵查是因為他人舉報，而不是《刑訴法》第一百零九條規(guī)定的自行發(fā)現(xiàn)犯罪線索進行立案偵查。從《受案登記表》、《立案決定書》內(nèi)容來看，匿名群眾舉報，公安機關(guān)立案，似乎順理成章，符合法律規(guī)定，但是經(jīng)過作者仔細閱卷后，發(fā)現(xiàn)事情并沒有這么簡單。

二、發(fā)現(xiàn)過程

當事人張某（平臺技術(shù)負責人）向作者提供了一張平臺用戶信息截圖（如下圖），圖片顯示該用戶注冊手機號是181xxxxxxxx，經(jīng)與報案筆錄核對，該注冊號碼與報案人楊某筆錄上的手機號碼相同。截圖還顯示楊某注冊時間是2023年7月24日15時15分56秒，下單購買視頻時間是在15時23分。

楊某在平臺的注冊時間

楊某在平臺的下單時間

結(jié)合《受案登記表》、楊某詢問筆錄、平臺注冊和下單時間，該案的報案時間順序：楊某在2023年7月24日15時15分注冊了平臺用戶，15時23分下單購買視頻，15時50分出現(xiàn)在某市公安局某分局某派出所刑偵辦公室并開始制作筆錄。也就是報案人楊某從下單購買、觀看視頻后，到出現(xiàn)在派出所辦公室里只花了17分鐘時間，其中包括了其觀看視頻的時間、決定報案的時間、下樓的時間、駕車前往派出所的時間以及與值班民警前期溝通的時間，一氣呵成。

在楊某的詢問筆錄中，楊某稱其是在位于某商城小區(qū)家中發(fā)現(xiàn)該網(wǎng)絡(luò)平臺的，作者查詢了楊某位于某商城小區(qū)家中到某派出所的距離，從某商城小區(qū)開車到某派出所要8分鐘時間（不包括下樓開車或打車的時間），而且詢問報案人楊某的民警當中有某分局網(wǎng)警大隊的民警，作者曾經(jīng)在公安機關(guān)工作過，知道網(wǎng)警大隊民警是不在派出所辦公的，而是在某分局機關(guān)內(nèi)辦公的，從某分局開車到某派出所要11分鐘時間，報案人觀看視頻后，為何在17分鐘內(nèi)如此短的時間出現(xiàn)在派出所報案？為何網(wǎng)警在如此短的時間內(nèi)出現(xiàn)在某派出所制作報案筆錄？

作者曾經(jīng)在基層派出所和分局刑偵大隊從事過公安工作9年，深知派出所受、立案的過程，報案人到派出所報案，首先前臺值班民警要簡單了解情況，然后指派給值班民警處理。類似于網(wǎng)絡(luò)犯罪的案件，不是直接由網(wǎng)警大隊民警趕到派出所制作報案筆錄，而是由值班民警先期制作報案筆錄，向網(wǎng)警大隊領(lǐng)導匯報后進行受立案，然后交由網(wǎng)警大隊辦理。所以，該案的報案流程在時間和程序上是不符合常理的，極有可能是網(wǎng)警大隊民警事先找好報案人，讓報案人在平臺上注冊并下單，然后直接在某派出所內(nèi)制作報案筆錄后受立案，等犯罪嫌疑人到案后再通過平臺數(shù)據(jù)尋找某轄區(qū)內(nèi)的注冊用戶，本質(zhì)上是一種先有犯罪嫌疑人后有案件的行為。顯然，該案是一起人為制造的遠洋捕撈案件。那公安機關(guān)為什么要這么做呢？

三、沒有管轄權(quán)制造管轄權(quán)

根據(jù)《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱意見）第1條第3項規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的范圍包括主要行為通過信息網(wǎng)絡(luò)實施的詐騙、賭博、侵犯公民個人信息等其他犯罪案件，本案涉案視頻是通過網(wǎng)絡(luò)平臺傳播的，由網(wǎng)絡(luò)公司運營，沒有線下交易的情況，該案一開始立的就是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案件，在2024年才立為傳播淫穢物品牟利案，因此該案件屬于《意見》規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件。

根據(jù)《意見》第2條第1、2款規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件由犯罪地公安機關(guān)立案偵查。必要時，可以由犯罪嫌疑人居住地公安機關(guān)立案偵查。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的犯罪地包括用于實施犯罪行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用的服務(wù)器所在地，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所在地，被侵害的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)及其管理者所在地，犯罪過程中犯罪嫌疑人、被害人或者其他涉案人員使用的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)所在地，被害人被侵害時所在地以及被害人財產(chǎn)遭受損失地等。

但是，該案張某等人居住地以及公司所在地均在杭州市錢塘區(qū)，無論是服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所在地、管理者所在地均不在本案偵查機關(guān)所在地，只有報案人楊某在偵查機關(guān)所在地，那楊某所在地是否為《意見》中的“被害人或者其他涉案人員使用的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)所在地”呢？

最高檢機關(guān)刊物于2022年9月29日刊發(fā)了一篇《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》的理解與適用的文章，文中指出為了增加了管轄連接點，《意見》將“其他涉案人員使用的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)所在地”明確為犯罪地，文章中還列舉了網(wǎng)絡(luò)賭博、幫信案件的管轄問題。根據(jù)文意,該文章認為《意見》中的“其他涉案人員”應(yīng)為賭客、幫信犯罪嫌疑人等違法犯罪人員，而不是證人、被害人。因此，不能寬泛地將舉報人、證人歸為“其他涉案人員”。

另外，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪保護的法益是國家對信息網(wǎng)絡(luò)安全的管理秩序，而傳播淫穢物品牟利罪破壞的法益是社會的性風尚秩序和未成年人的身心健康，報案人楊某是成年人，該案中無未成年人，其只是證人而已。所以，楊某既不是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案的被害人，也不是傳播淫穢物品牟利案的被害人。

綜上，按照《意見》的管轄規(guī)定，該案偵查機關(guān)所在地既不是犯罪嫌疑人居住地、服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所在地，以及被害人和其他涉案人員使用的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)所在地，該案的偵查機關(guān)對本案沒有管轄權(quán)。所以，該案的偵查機關(guān)為了立案管轄，主動“邀請”了一個假的報案人楊某，試圖通過“被害人或者其他涉案人員使用的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)所在地”的管轄規(guī)定進行立案管轄。但是，俗話說撒一個慌要用100個謊言來彌補，該案的《受案登記表》、平臺注冊時間和報案筆錄之間的邏輯異常，證明該案是一起人為制造的遠洋捕撈案件。

四、案件辦理結(jié)果

審查起訴階段，作者遞交了書面辯護意見，提交了重新鑒定(涉案視頻)和回避（偵查員和鑒定人有利益關(guān)系）的申請，向檢察官表達了管轄異議，檢察院采納了張某屬于從犯、自首的辯護意見，但是拒絕了重新鑒定和回避的申請。一開始給張某的量刑建議是三年多的實刑，作者和當事人溝通，決定不簽認罪認罰，向檢察院表態(tài)，要堅持申請鑒重新鑒定和回避。數(shù)日后，檢察官又通知作者可以給與緩刑的量刑建議，作者經(jīng)與張某溝通、權(quán)衡，以當事人利益最大化原則，最終決定簽署緩刑量刑建議的認罪認罰具結(jié)書。在庭前作者向法院遞交了該案是一起人為制造的遠洋捕撈案件的辯護意見，為法庭審理案件提供參考。最終，在涉案視頻和金額達到十年以上量刑檔次且沒有退贓的情況下，法院判處張某有期徒刑三年，緩刑四年，罰金三萬元，主犯和其他人員均緩刑。

五、如何審查案件是不是人為制造的案件

首先，審查《受案登記表》、《立案決定書》，受案登記表會記錄某年某月何時被害人報案、匿名群眾舉報，或者辦案單位在工作中發(fā)現(xiàn)的，例如在辦理其他案件中發(fā)現(xiàn)的犯罪線索是工作中發(fā)現(xiàn)。《立案決定書》會寫明立案的法律依據(jù)，如果是他人報案、舉報的，法律依據(jù)是《刑訴法》第112條，如果是辦案單位工作中發(fā)現(xiàn)，法律依據(jù)是第109條，這與《受案登記表》相互對應(yīng)。大多人為操作的案件是匿名群眾舉報，《受案登記表》會寫匿名群眾舉報，《立案決定書》的法律依據(jù)是《刑訴法》第112條。

第二，看報案人注冊平臺賬戶時間、交易時間、報案時間和地點、詢問筆錄時間是否符合生活常識。例如網(wǎng)警承辦的案件，匿名群眾8點55分注冊平臺賬戶，購買涉案軟件、視頻是在8點58分，9點鐘在家里報的警，9點17分就出現(xiàn)在派出所制作筆錄，可以查下報案人家到派出所的距離，網(wǎng)警到派出所的距離，看看能不能在17分鐘之內(nèi)到達并開始制作筆錄，看看是否符合常識。

第三，看報案人的身份，有些案件會以輔警的名義制作筆錄，可以查下當?shù)毓倬W(wǎng)或者微信公眾號，或者用微信等網(wǎng)頁搜下報案人在詢問筆錄上留下的手機號碼，翻看他的朋友圈，看看報案人與辦案單位或者利益企業(yè)的關(guān)系。

第四，看轉(zhuǎn)賬交易時間和距離當事人被抓時間之間的時間長短，有些敲詐勒索的案件，比如說拆遷釘子戶，上訪戶，這種事情本身是當?shù)乩洗箅y的事情，持續(xù)時間很久，但是往往當事人銀行卡上收到錢后，過了幾個小時或者一天后就被抓獲歸案，這種大概率是人為操作的案件。

感謝關(guān)注

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作者簡介

何嘉駿，浙江厚啟律師事務(wù)所傳統(tǒng)犯罪辯護部主任。

2012年開始在基層工作，辦理了大量的刑事案件，具有豐富的執(zhí)法辦案經(jīng)驗。擅長傳統(tǒng)刑事案件辯護、刑事控告、企業(yè)反舞弊。2021年6月加盟浙江厚啟律師事務(wù)所。成功案例：彭某提供侵入計算機信息系統(tǒng)工具程序案，同案犯判決的情況下終止偵查（無罪）；高某提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序工具案，獲撤回起訴：蔡某傳播淫穢物品牟利案，將涉案金額從5萬多降到2萬8，量刑從3年以上實刑降到3年以下緩刑；余某、黃某2起介紹賣淫案，檢察院不認定自首，委托介入后認定自首，量刑減少2至3個月；薛某操縱證券市場案，檢察院不認定自首，開庭后公訴人當庭認可自首，降低量刑；杭某涉嫌詐騙、妨害作證案，在檢察院階段去掉詐騙罪，量刑從3年以上變成8個月。運營抖音自媒體：何Sir 刑辯律師（抖音號：703470604）3.7萬關(guān)注，專門講解刑事法律辯護知識。

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浙江厚啟律師事務(wù)所簡介

厚積薄發(fā)，啟行千里。

浙江厚啟律師事務(wù)所成立于2015年9月1日，是一家以商事法律服務(wù)與商事犯罪辯護為特色的合伙制律所。

厚啟的業(yè)務(wù)范圍包括：公司治理、金融、稅務(wù)、數(shù)字與網(wǎng)絡(luò)、知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境、食品與藥品、工程與能源、房地產(chǎn)、企業(yè)合規(guī)與反舞弊、刑事辯護。

厚啟的使命，是“為維護人的自由與尊嚴而優(yōu)雅地戰(zhàn)斗”。財產(chǎn)、精神、人身與生命的自由，是人之為人的核心權(quán)利，是人維持尊嚴的底線要求。厚啟律師的核心使命，是在法律服務(wù)中，以法律騎士的精神，窮盡一切法律手段為當事人爭取權(quán)利，以維護其自由與尊嚴。

厚啟的愿景，是打造一家“學術(shù)為基、技能為本、規(guī)模適度、輻射全國的精品所”。厚啟律師注重學術(shù)研究，精研法律技術(shù)，不追求最大的規(guī)模與最高的收費，力求以最專業(yè)的服務(wù)為當事人謀取最大的法律利益。

厚啟的價值觀，是“專業(yè)精神、道德勇氣與社會擔當”。厚啟律師將專業(yè)作為立所之本，精益求精，不斷錘煉；厚啟律師恪守職業(yè)倫理，為維護當事人的法律利益勇于堅持原則；厚啟律師積極承擔社會責任，以委托案件標準辦理法律援助案件，通過公益課程與原創(chuàng)成果的無私分享，促進法律服務(wù)行業(yè)水準的提升。