《清華知識產權評論》總第4輯要目

《當代法學》2020年總目錄

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《清華知識產權評論》總第4輯要目

1.既漁翁之后：作為事后造市的專利訴訟

[美]羅伯特·P.莫杰斯 著、林盟 譯

2.“得意而忘形”：論算法共謀的敏捷治理

屈塵

3.地理標志的概念重塑與保護模式

王剛、高亮

4.作為工具的浪漫作者理論

鐘學銘

5.反壟斷法與反不正當競爭法的“鑲嵌關系”構造

張振

6.廣播組織權必要性基礎的反思

——對“以信號為基礎的方法”的質疑

鄭奇峰

7.從客體之選擇析信息網絡傳播權之設定

李炫圻

8.重混視頻合理使用分析

宋藝文

9.數字經濟市場內掐尖并購的反壟斷監管

王偉

10.加拿大仿冒法與商標法的關系

黃宇

11.商標法與反不正當競爭法之間關系：歐盟與德國的視角

提姆·W.道尼斯 著、黃宇 譯

12.不要求注冊嗎？解碼注冊商標和未注冊商標在美國的保護

唐曦音 著、袁旺然 譯

13.英國反不正當競爭法之多元的反仿冒制度

巴巴拉·勞里亞特 著、李冠泓 譯

1.既漁翁之后：作為事后造市的專利訴訟

作者：[美]羅伯特·P.莫杰斯 著、林盟 譯（美國加州大學伯克利分校法學院，清華大學法學院）

內容提要：近期的專利政策強調事前許可相較于事后主張專利權的優越性。“事前”階段是指在專利訴訟被告的成本沉沒以前，因此，在事前階段許可專利可以避免被告在產品設計上的投資成為原告的杠桿，這也是成為人們討論發生在“事后”階段的訴訟的一個前提性假設。不同于“事前好，事后壞”的主流敘事，本文認為在事后階段，即在產品研發完成后，專利訴訟是給予原告補償的一種合理方式。關于拖延戰術的研究，以及在技術密集型產品研發項目中有時沉重的談判成本（包括機會成本），均指向專利訴訟的生產性作用：事后造市。專利訴訟決定在產品開發和進入市場的全面爭奪中哪些專利發明對成功的產品作出了貢獻。只不過，專利訴訟是在產品開發完成之后，產品市場建立起來之后才介入的。這個時間差——將緊張的研發競爭與仔細評估每一項專利技術的貢獻分開——這是在發展快速的技術密集型市場中適當補償新產品上各種貢獻者的合理方式。文章的最后一部分回顧了近年來為應對訴訟尋租問題，即專利漁翁，而對專利訴訟進行的多方面改革。許多專利法的學說被調整，以便更好地管理“漁翁線”：這條線將對社會毫無價值的釣餌專利與那些值得保護的對社會有所增益的專利區分開來。由于這些改革，我們可以相信專利訴訟未來將主要起到（事后）回報新產品實際貢獻者的積極作用。

2.“得意而忘形”：論算法共謀的敏捷治理

作者：屈塵（香港鴻鵠律師事務所北京代表處[Bird&Bird][Associate]、佐治亞理工學院）

內容提要：近年來，數字經濟反壟斷運動可謂如火如荼，算法共謀是其中的重點之一。算法的出現給傳統共謀規制方式帶來巨大挑戰，本文旨在從反壟斷理論與平臺反壟斷執法實踐出發，尋求算法共謀的規制困境的解決之道。當前，大行其道的芝加哥學派不足以解決包括算法共謀在內的平臺壟斷問題，故本文選取新布蘭代斯學派作為規制平臺問題的理論基礎，提出以反壟斷為目的，從反托拉斯和非反托拉斯兩個維度規制算法共謀的建議。在反托拉斯維度，本文建議反壟斷執法機構采取“兩步法”破解算法帶來的執法難題；在非反托拉斯維度，本文主張市場監管機構與其他監管機構多元共治，通過數據、算法、監管科技等多種非反壟斷法渠道解決算法共謀問題，以實現敏捷治理的目標。

關鍵詞：算法共謀；反壟斷；敏捷治理；新布蘭代斯學派

3.地理標志的概念重塑與保護模式

作者：王剛、高亮（中國科學技術大學公共事務學院法律碩士教育中心，中國科學技術大學公共事務學院、中國科學技術大學知識產權研究院）

內容提要：地理標志與商標都是屬于標志的下位概念，兩者在結構、功能上具有很大相似性，同時也存在本質區別。商標是標示商品或者服務來自特定生產、經營者，承載商品或者服務中人的因素所產生的商譽的標志。地理標志是標示特定產品來自特定地域且該產品主要由于該地域的自然因素而具有質量優越性，承載產品中自然因素所產生的聲譽的標志。因此，對于地理標志產品，應當由《商標法》采取混淆理論對其中的集體商譽進行保護，由地理標志法采取淡化理論對其中的地域聲譽進行保護，并結合《專利法》《反不正當競爭法》等形成知識產權法律保護體系。這種保護體系是當前我國地理標志制度改革的可行方向。

關鍵詞：地理標志；地理標志產品；保護模式；商標法；專門立法

4.作為工具的浪漫作者理論

作者：鐘學銘（清華大學）

內容提要：浪漫作者理論主張，作者是有別于普通勞動者的運用自己的天賦表達個性的天才。該理論的本質邏輯是放大作者與作品間的聯系以求得作者財產權的擴大。它在誕生之初并沒有被賦予作為現代著作人格權制度的正當性理論的使命，相反，它是為財產權服務的。這一理論的初衷與現代著作人格權制度宣揚的相反，因此，把浪漫作者理論視為作者財產權擴大的阻礙是對歷史的誤讀。在版權法的發展過程中，浪漫作者理論或者為作者財產權的擴大提供素材，或者為著作人格權理論提供正當性來源。在當下的版權法領域，浪漫作者理論是一件“中性的”“具有彈性的”制度工具，仍然具有很強的生命力。

關鍵詞：浪漫作者理論；財產權；著作人格權；工具彈性

5.反壟斷法與反不正當競爭法的“鑲嵌關系”構造

作者：張振（清華大學法學院）

內容提要：反壟斷法與反不正當競爭法同是維護市場競爭的基礎法律部門，兩者之間的關系一直以來是困擾經濟法學的基本問題。從歷史上看，兩部法律的關系先后經歷了單一反不正當競爭法、兩部法律并行、兩部法律切割的三個階段，目前我國正處在第三個階段中。但是，切割的做法忽視了兩部法律立法目的、規制行為上的內在關聯，不可避免地導致規制漏洞。鑒于“切割關系”存在的內生問題，有必要構建“鑲嵌關系”以替代現有的“切割關系”，即兩部法律既有各自獨屬的規制對象、也有共同調整的鑲嵌區域，尊重兩部法律調整范圍的重疊。在“鑲嵌關系”之下，重要的不是在兩部法律之間劃定清晰的界限，而是明確兩部法律出現重疊時的適用規則。

關鍵詞：反壟斷法；反不正當競爭法；鑲嵌關系

6.廣播組織權必要性基礎的反思

——對“以信號為基礎的方法”的質疑

作者：鄭奇峰（清華大學法學院）

內容提要：人類社會進入信息網絡時代，廣播組織權與數字信息技術的實際發展不相適應。堅持“以信號為基礎的方法”并不能解決廣播組織權在設立和解釋上的問題。在準確厘清“廣播節目”與“廣播信號”區別特征的情況下，著作權而非廣播組織權的保護機制已經能為廣播組織在節目制作和信號傳輸方面的實質性投入提供保護。雖然其留下了一定的空白，但在傳統廣播的環境下，未經許可使用廣播信號的行為并不會給廣播組織的投資利益帶來實質性的損害。其他社會機制也能夠消除廣播主體的市場失敗。額外的信號保護又難以有效促進產業效率的提升。為了避免限制傳播渠道的合理競爭，促進傳播技術的進步，社會沒有必要在知識產權的框架下保護廣播信號。對美國廣播產業數據的相關性分析結果可為此觀點的合理性提供支撐。在信息網絡環境下，廣播信號的制作和傳輸成本被降低，社會沒有必要擴張廣播組織權的主體概念和權利內容。

關鍵詞：廣播組織權；廣播信號；羅馬公約；作品傳播；鄰接權

7.從客體之選擇析信息網絡傳播權之設定

作者：李炫圻（上海交通大學法學院）

內容提要：廣播組織權客體認定與權利設定存在矛盾，不論是在“信號說”還是“節目說”的理論下證成廣播組織信息網絡傳播權都存在無法圓融之處。探尋廣播組織的客體為何、廣播組織信息網絡傳播權賦權是否正當，不論是概念、體系、技術和國際條約的證成或證偽的方法，均未深入制度根源。證成廣播組織客體及廣播組織信息網絡傳播權，應從產權邏輯的視角進行檢視。鄰接權保護的是鄰接權人在傳播環節的投資，信號之客體選擇具有正當性。廣播組織在互聯網環節的利益受到嚴重侵蝕，在網絡環境下仍需保護廣播組織的信號制作投入，賦予廣播組織信息網絡傳播權存在必要性。對于2020年修訂的《著作權法》廣播組織權條款，應依據產權邏輯進行解釋，首先，將客體厘定為信號，其次，對于廣播組織播送的他人制作的內容，應通過解釋該條第2款的限制性條款，限制廣播組織的信息網絡傳播權，以防止其權利過度擴張而侵蝕著作權人和錄音錄像制作者的權利領域。

關鍵詞：廣播組織權；信息網絡傳播權；產權邏輯；鄰接權；法律解釋

8.重混視頻合理使用分析

作者：宋藝文（清華大學法學院）

內容提要：重混視頻有其娛樂價值和獨特的社會文化價值，卻面臨普遍的自發許可市場失靈。理論上和實務上對重混視頻是否侵權的討論熱烈但又難有定論，也導致重混視頻創作者難有穩定預期。其實，如果允許公眾自由創作非替代性的重混視頻，并不會實質影響原作品的創作激勵，因為分散的、非標準化的重混視頻并不在原權利人常規可期待的核心市場，此時，原權利人的損失主要體現在少獲得了這部分許可費。對于那些沒有利益預期的重混視頻，原權利人可能獲得的許可費本來就會被過高的交易成本阻礙，放開這些重混視頻創作給原權利人造成的損失為0，而社會卻能因為繁榮蓬勃的重混視頻創作獲益。所以，應當將非替代性、沒有利益預期的重混視頻歸為合理使用，符合著作權法的目的。

關鍵詞：重混視頻；市場失靈；合理使用

9.數字經濟市場內掐尖并購的反壟斷監管

作者：王偉（清華大學）

內容提要：全球互聯網巨頭不受限制的掐尖并購，不僅會導致短期消費者福利損害，更會有損數字經濟市場內長期競爭結構和科技創新。然而，懾于錯誤監管可能招致的負面成本與輿論批評，我國反壟斷監管機構的監管思路，鮮有實質性挑戰此類并購，縱容了大型互聯網平臺杠桿化利用其市場力量的無序擴張行為。對此，我國并購審查框架應做出如下改革：（1）摒棄當前過度偏好事后壟斷行為監管的慣性做法，采取更為積極的并購審查政策；（2）明確地將并購對市場結構與長期創新的損害納入審查評估因素，及時制止那些旨在控制或雪藏創新成果、消滅潛在競爭對手的初創企業并購；（3）確立“能力—動機—效應”三步分析框架，有效區別“良性的投資并購”與“反競爭性的掐尖并購”；（4）甄選使用公平準入、功能剝離、業務條件分割等并購救濟措施，輔以執行輔助條款，確保并購審查決定落地落實。上述舉措將能有效遏制目前主導平臺“切香腸式”的掐尖并購，為數字經濟市場內的初創企業營造公平、有序的市場競爭環境。

關鍵詞：數字經濟；主導平臺；掐尖并購；初創企業；反壟斷

10.加拿大仿冒法與商標法的關系

作者：黃宇（清華大學法學院）

內容提要：加拿大商業標識的保護體系由不同層次的法律規范組成。普通法上的仿冒之訴禁止與商業標識相關的仿冒行為。作為加拿大聯邦商標立法的重要組成部分，成文法形式的仿冒法禁止與商標相關的混淆行為。聯邦商標立法為注冊商標額外提供排他權保護、禁止混淆、禁止貶損商譽三種不同形式的保護。在加拿大商標保護的理論和規則方面，仿冒法（尤其是成文法形式的仿冒法）與商標法之間的互動日益密切，在諸多問題上相互影響并趨向一致。在先使用的未注冊商標與在后注冊商標之間的權利沖突，通過商標注冊無效、注冊商標使用抗辯、共存的混淆性使用等一系列侵權例外規則得以緩和。

關鍵詞：仿冒；未注冊商標；混淆；虛假表征

11.商標法與反不正當競爭法之間關系：歐盟與德國的視角

作者：提姆·W.道尼斯 著、黃宇 譯（漢諾威大學法學院，清華大學法學院）

12.不要求注冊嗎？解碼注冊商標和未注冊商標在美國的保護

作者：唐曦音 著、袁旺然 譯（加利福尼亞大學洛杉磯分校，清華大學法學院）

內容提要：在美國，標志的法律保護是通過州立法和聯邦立法以及普通法上的權利所構成的復雜重疊體系來實現的。這些標志如廣告標志，日常的商業符號，我們居住、購物、識別商品以及表彰自身時的貿易標志。相對于不斷發展的美國知識產權法領域而言，聯邦法對于商標的保護——以及具有全國效力的注冊制度——是一個后來者。美國的第一部版權法于1790年通過，而國會在聯邦商標保護方面的第一次成功嘗試和統一聯邦注冊直到1946年才得以實現，晚了一個多世紀。在此之前，商標的法律保護都是依賴于普通法，并且是在州法層級發展。本文將分析聯邦立法對于蘭哈姆法下的注冊商標的保護與州立法、普通法以及蘭哈姆法本身的第43節（a）項對于未注冊商標的保護之間的發展及復雜互動關系。

盡管蘭哈姆法案在美國商標法中占據主導地位，但直到（相對）近代，商標保護才被制定法所主導。事實上，直到大約50年前，美國聯邦法院才成為商標侵權主張的處理場所。歷史上的大部分時間，商標的保護都由州普通法和制定法進行規范。本文將會討論被廣泛認可的美國商標保護的“雙重目標”，也即保護消費者和保護商標所有人的類財產權。這種雙重目標保護具有悠久的歷史根基，它是早期美國法對于英國法的傳承，并且，也是衡平法院和普通法院之間的重合地帶。

值得注意的是，因為美國商標權的產生與維持都依賴于使用而非注冊，所以對于保護符號、標志、產品包裝、產品設計以及其它的構成美國市場的標記而言，商標注冊不是唯一的，甚至也不是主要的保護手段和淵源。當然，注冊的確會帶來一些特權，大多是程序性的特權，這使得注冊對于商標所有人而言，依然是具有吸引力的。

然而，拋開程序優勢不談，一般認為未注冊商標的受保護條件與注冊商標的可注冊條件之間卻不應當存在實質性區別。但在某些區別性的案件中出現了一些有趣的問題：一個特定的商標被禁止進行聯邦注冊，卻能獲得普通法或者州制定法的保護（或者，實際上，反之亦然）。這個問題在現代的爭論中具有了新的意義，包括在最近的根據蘭哈姆法案第2a節（現在已經無效）撤銷著名的Washington Redskins商標的訴訟案件。本文在對商標的受保護條件和商標的可注冊條件之間沖突的討論中，也將探討一些鮮為人知的利益沖突，也即對于大麻商標的聯邦注冊與州法保護之間的利益沖突。這是一個因大麻產業被合法化后的持續發展而快速發展的一個當代利益領域。

13.英國反不正當競爭法之多元的反仿冒制度

作者：巴巴拉·勞里亞特 著、李冠泓 譯（喬治華盛頓大學、倫敦國王學院Dickson Poon法學院，清華大學法學院）

內容提要：在商法體系歷史悠久并高度發達的國家中，英國因其缺少反不正當競爭一般法而不同尋常。普通法上的仿冒侵權為經營者提供了一些保護，但其不是保護未注冊商標本身而是保護經營者的商譽不受他人虛假陳述的侵害。盡管基于英國注冊商標法的權利主張和基于仿冒侵權的權利主張經常被同時提出，并且，商標制度和仿冒制度均源于相同的19世紀先例，但為了理解英國的仿冒制度在針對某些形式的不正當競爭行為提供的救濟中所扮演的獨特而又重要的角色，就有必要了解這兩個制度的發展歷史以及它們各自所保護權利的不同目標。鑒于普通法院已將商譽作為財產權加以認定和保護，本文將探究經營者商譽的本質。近年來的仿冒案例揭示了在概念上和事實上均具有挑戰性的仿冒侵權如何造成了其作為一項現代反不正當競爭制度在適用的一致性和可預見性方面的困境。

《清華知識產權評論》是由清華大學法學院知識產權法研究中心與清華大學—微軟創新與知識產權聯合研究中心聯合主辦，由學生自主編輯的學術刊物。刊物將致力于探討知識產權與相關交叉法律學科在理論與實踐中存在的問題，保持高水準的學術要求，吸納優秀觀點，反映國內外最新研究進展，展示本領域法律制度與理論發展的最新水平。

責任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩 王曉慧

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