論知識產權與所有權的體系關聯：知識所有權的證成

戴哲，暨南大學法學院副教授

以該論文為基礎的同名文章詳見《電子知識產權》2025年第7期

摘要：知識產權可否為所有權所涵括？進而成立知識所有權？這一基礎理論問題長期困擾我國學界，亟待解決。這也是一項全球性的歷史性難題，部分國家支持，部分國家反對。追溯爭議根源，支持與反對方秉承不同的所有權觀念，若以權利主體為視角定義所有權，則會支持知識所有權的存在；而以客體為視角定義所有權，則有體物權往往被作為所有權模板，進而拒絕承認知識所有權的存在。面對正反兩派觀點，應當看到，反對知識所有權的意見不具有說服力，并且，反對者試圖替代知識所有權的新型財產權學說也存在不足。在厘清反對意見的基礎上，應當承認知識所有權的存在。首先，從設權模式上看，知識產權采納了所有權的構建模式，其賦予權利人對于智力成果以最強支配力，只是在支配方式上不同于有體物。其次，從價值上看，知識產權承載著與所有權相同的雙重價值，體現為保障私人自由的私益價值與維護社會功能的公益價值之間的平衡。最后，從體系上看，知識產權上的他物權已經被認定存在，支撐他物權的知識所有權也應被承認存在。知識所有權的承認具有重要的意義，其將使知識產權得以沿用傳統所有權的部分規則，并有助于強化知識產權的體系性，還可為知識產權私益保護提供更有力的支持。

關鍵詞：知識產權；所有權；知識所有權

一、問題的提出 ：知識產權與所有權的關聯性爭議

迄今為止，我國法學界對于知識產權在財產權譜系中處于何種地位仍然莫衷一是。這之中最為關鍵的問題在于，知識產權與傳統財產權中最為重要的所有權之間到底存在何種關系？知識產權是否可為所有權范疇所涵括？從歷史上看，我國很早就有學者給予肯定的答復。在清末，陶保霖便認為，著作權“與有體物（動產與不動產等）之所有權全同”，到民國時期，我國更是有學者直接使用了“精神所有權”和“工業所有權”的表述。然而，在近百年后的當下，我國學界普遍拒絕將所有權延展至智力成果。首先，受物必有體的德日法學之影響，民法學界將所有權嚴格限定在有體物之上，哪怕有學者認識到智力成果與有體物上設權之相似性，并將知識產權稱為“準物權”，但其仍拒絕承認智力成果具有物權性；其次，我國學界普遍將知識產權視為一項受特別法規制的特殊權利，這種觀點以無體客體的特征為出發，基于知識產權的專有性、地域性和時間性，從而認定知識產權與所有權相悖；再次，我國民法學界與知識產權學界之間的隔閡加劇了對于二者關聯性的排斥，長期以來，兩大學界專攻各自學科，彼此缺乏真正的溝通和交流，于是，學界往往著重強調知識產權與所有權的區別，而不愿承認二者的共性。

不過，我國當下的決策者與法院又頻繁地在知識產權領域使用所有權的表述。國務院在2017年印發的《國家技術轉移體系建設方案》中開始采用了“科技成果所有權”的概念，2020年中央全面深化改革委員會出臺的《賦予科研人員職務科技成果所有權或長期使用權試點實施方案》再次于智力成果上使用所有權表述，彰顯了官方對于知識產權屬性的新認識。在司法領域，北京市高院在紅牛商標案中使用“商標所有權”；同樣，上海市高院亦有“知識產權的所有權”之稱謂使用。廣東省高院更是指出，“專利權作為物權，是一種對世權”。與此同時，許多學者亦主張智力成果可以成為所有權客體，這種觀點主要基于下列幾種視角：一是從客體入手，強調智力成果與有體物的共性，主張將所有權延及知識產權客體；二是從權能角度入手，強調知識產權與所有權的共性；三是從法解釋學角度分析，基于對所有權的體系解釋、目的解釋和歷史解釋，主張將所有權客體涵蓋無體客體；四是從商品經濟入手，強調知識產權客體成立所有權的經濟意義。

由此可見，在知識產權與所有權的關系上，我國尚存較大爭議。事實上，這也是一項全球性的難題。在大陸法系國家內，知識產權與所有權曾存在密切聯系，進而產生了知識所有權概念，以法國為代表的羅曼語系國家肯定了此種知識所有權的存在，為此，法國于1992年設立了統一的《知識所有權法典》，意大利也形成了對應的知識所有權概念（proprietà intellettuale），西班牙更是在其民法典設立了知識所有權（propiedad intelectual）條款（第428條、429條）。除了羅曼語國家之外，有的大陸法系國家也明文承認知識所有權的存在。不過，以德日為代表的部分大陸法系國家在立法上長期秉承物必有體的準則，拒絕承認無體財產的物性，這些國家的主流學者至今仍堅持這一學說。但近年來，越來越多德日的學者與法官已悄然轉變態度，開始頻繁地使用知識所有權概念。在英美法系國家，這一問題亦存爭議。許多當代的英美學者支持在智力成果上可以成立所有權（ownership），不過，也有許多學者堅決反對知識所有權的存在。

面對此種爭議，有必要對所有權與知識產權之間在范疇上的關聯性作出闡釋。倘若這一問題得不到有效的解答，將影響整個財產權體系的構建，人們將無法明確財產權中不同權利的位階與普適性的原則。知識產權由此似乎成為一塊民法上財產權的“飛地”，雖然前者隸屬于后者，但是前者卻不與后者中的傳統體系毗連。考慮到這一問題的復雜性，本文不急于從正面回答知識產權與所有權是否具有關聯性，而是先以歷史為切入點，探索二者之間關系的緣起與爭議點，進而再對關聯性作出回答。

二、爭議的成因：所有權觀念的差異

若從歷史上看，知識產權與所有權之間曾具有密切的聯系。不過，自19世紀下半葉起，伴隨著學界的質疑，知識所有權的概念逐漸式微。但在二戰結束之后，部分國家又重新承認知識所有權。立法上的反復博弈彰顯了知識所有權概念存無的復雜性，這也使得知識產權與所有權的關聯一直處于學術爭議的漩渦之中，我們可先對其中的爭議進行回溯，便可找到造成不同派別觀點的成因。

（一）支持知識所有權：主體視角的所有權觀念

在知識產權的誕生初期，受自然法的影響，所有權的概念被大量用于知識產權領域，并迅速擴張至歐陸各國。知識所有權的進程最先體現在理論層面，并隨著1710年《安妮女王法》的頒布而產生。18世紀初，在英國，作者與其撰寫的書籍之間開始被人們視為存在著父與子的聯系，彼時已有人將書籍認作動產，而將作者作為這一動產上的所有權人。在德語區，1726年，德國學者尼古拉斯·赫羅尼姆斯·岡德林（Nicolaus Hieronymus Gundling）將作者界定為書籍所有權人，1738年，瑞士學者約翰·魯道夫·圖奈澤（Johann Rudolf Thurneisen）亦強調“作品所有權屬于作者”，這一思想隨著德國古典哲學家的傳播而逐漸為人所熟知。到18世紀下半葉，所有權概念開始進入整個知識產權領域，亞當·斯密在1762年時即明確指出：“一個人在其書寫的著作與其發明的機器中所享有的財產，是一項物權（real right）”。

到18世紀末，原有的知識所有權理論轉化為立法，知識產權被視為物權的觀點由此被固化，這一的進程最先源起于法國。1791的《法國表演權法》的法案報告人沙普里耶（Isaac René Guy Le Chapelier）已莊嚴地宣告，著作權是一項“在所有權之中最神圣、最正義、最不容置疑、最具有個人性的權利”。1793年《法國復制權法》更是直接將“作者、作曲家、畫家的所有權”作為法案的名稱。這一法案的報告人約瑟夫·拉卡納爾（Joseph Lakanal）再次明確，這一法案所創設的是“一項最不容置疑的所有權，這一權利的增加既不損害國家的正義，也不阻礙自由，這是一項天才的產物”。此后，1837年普魯士的首部著作權法也采用了所有權概念，法案以“保護科學和藝術作品的所有權”作為標題。在專利法上，歐陸的立法者也很快創設發明所有權的概念。1791年的法國專利法第一次公開承認發明人對其發明享有所有權。在這之后，1826年的《西班牙專利法》和1837年意大利的《阿爾貝丁民法典》都在專利權上采用了所有權的概念。在商標法上，作為世界上首部現代意義的成文商標法，1857年的《法國商標法》采用了“商標所有權”作為法案第一章的標題，該商標法的立法報告也明確將所有權思想用于商標，其指出：“商標即便未登記也受到保護，如同所有的所有權能夠排除一切侵害”。

早先的立法者只是在專利權、著作權部門法上使用所有權概念，并未真正形成完整的知識所有權概念。直到1800年，法國首先出現了知識所有權（propriété intellectuelle）的概念。此后，這一概念逐漸為法國學界、政界所采納。到19世紀中葉，這一概念已經流轉到歐陸其他國家。德國成為早期最完整承認知識所有權的國家，并將這一概念上升到立法之中。在1849年革命之后，全德制憲國民議會于法蘭克福通過了《德意志帝國憲法》，其中第40條明確規定了知識所有權的概念，并將專利權、著作權、商標權涵蓋在內，其中第164條還將知識所有權作為憲法上的基本權利予以保護。盡管這一憲法因普魯士、奧地利的反對而最終未能實施，但其中先進的立法思想仍對后世的德國立法造成巨大的影響。1866年的普奧戰爭結束之后，普魯士聯合北方各邦建立北德意志邦聯，并于1867年頒布《北德意志邦聯憲法》，再次以立法形式規定了知識所有權（Geistigen Eigentums）的概念，其中第4條第6款規定，“憲法授予立法機構以保護知識所有權的立法權”。普法戰爭之后，隨著德國的統一，德國于1871年出臺了新的《德意志帝國憲法》，其中第4條沿用了《北德意志邦聯憲法》的規定，賦予帝國國會制定保護知識所有權的立法權。不過，相較于1849年憲法，1867年和1871年的德國憲法都不再將知識所有權置于憲法上的基本權利之列，但經過多次憲法的引入，知識所有權的概念也在德國徹底固定下來。此外，在西班牙，受彼時自然法法學家曼努埃爾·丹維拉（Manuel danvila）的影響，西班牙還于1879年進一步頒布了以保護著作權為核心的《知識所有權法》，在法案討論過程中，草案還曾將知識所有權規定為一項永久性所有權，并受一般所有權制度的規制。盡管這一條款最終未能被采納，但學界并未放棄知識所有權概念，只是將之視為一項特殊所有權。這種思想最終上升到1889年的《西班牙民法典》，其中第二卷中的“特殊所有權”部分直接規定了“知識所有權”小節。同一時期，英美法系國家也受此種思潮影響，在1872年的《加利福尼亞州民法典》上，美國立法者肯定了智力成果上所有權之存在，但總體上看，20世紀的英美法系國家較少在知識產權法上使用所有權概念。

那么，為何這一時期各國的知識產權立法者愿意承認知識產權與所有權的關聯性？追溯歷史，這一聯系的建立很大程度上受到了法國大革命時期特殊所有權觀念的影響。彼時土地上存在多重所有權，佃農享有以使用為核心的用益所有權，而封建領主享有處分為核心的完全所有權。封建王權系于土地之上，享有完全所有權的領主并不自己經營土地，只是“特許”佃農經營，在嚴格限制下，佃農世代被束縛于土地之上。不過，隨著文藝復興運動的開啟，人文主義興起，所有權逐漸轉化為一項徹底的私權利。在這之后，在以格勞修斯與普芬道夫為代表的自然法學家的推動下，所有權又成為一項徹底的自然權。隨著1789年法國大革命的到來，封建制度與所有封建特權被廢止。在自然法的影響下，所有權逐漸成為一項保障個體自由的絕對權利，后世又將之稱為“自由所有權”。這一思想進一步為民法所采納，并隨《法國民法典》進行傳播，于是，所有權作為保障個體自由的私權價值觀逐漸得到各國的普遍承認。

這一時期的所有權以保障權利主體為核心，換言之，這是一種主體視角的所有權觀念，所有權的意義核心在于最大程度地維護權利人的利益。以至于，所有權被納入人權的范疇，1789年法國的《人權宣言》第二條規定：“任何政治結合的目的都在于保存人的自然的和不可動搖的權利。這些權利就是自由、所有權、安全和反抗壓迫”。在此觀念的影響下，法國大革命時期倡導思想與行為自由的革命人士在立法上將人的保護推向了頂端，很自然地在創作者權益保護上采用了具有最強權能的所有權概念。

（二）反對知識所有權：客體視角的所有權觀念

不過，在法國大革命的思潮退卻之后，19世紀的歐陸法學家們開始反對知識所有權的存在，這些學者在構建所有權時以客體為核心，并以有體物為客體建構所有權觀念，由此將以無體對象為客體的知識產權排除在所有權范疇之外，還有學者以知識產權不具有與有體物所有權相似的特征為由，反對知識所有權的存在。

例如，在德國，19世紀潘德克頓法學派的學者們首先指出，所有權概念源于羅馬法，而這一概念只作用于有體物之上，若強行在無體客體上植入所有權概念，會產生體系之紊亂。如卡爾·馮·格貝爾(Karl von Gerber)教授認為，知識所有權實際上使用了一種存在“先天缺陷的所有權概念”。菲利克斯·達恩（Felix Dahn）教授更是認為，對于知識所有權的使用有違邏輯與品位。同一時期，法語地區內也有學者持此種觀點。如在著作權領域，法國學者雷諾阿德（Augustin Charles Renouard）于1838年提出了異議，并首次提出作者權（Droit d’auteur）的概念，以替換當時普遍流行的文學與藝術所有權概念，其認為：“無形思想的所有權人并不享有一項與其他所有權相同的排他權與收益權”。又如法國的民法權威亨利·卡皮坦教授（Henri Capitant）認為，“從羅馬法至今，所有權都被限定于有形財產的范疇”。比利時民法學家讓·達賓（Jean Dabin）教授亦認為，物權與所有權只能建立在有形物之上。又如19世紀中葉著名的經濟學家里昂·瓦爾拉斯（Léon Walras）也指出，由于思想不具有稀缺性，可為任何人獲取，因此無法成為所有權的客體。

在質疑聲中，所有權概念于19世紀中葉逐步淡出各國的知識產權立法，知識所有權概念發生式微。例如，在法國法上，1866年的法國著作權法不再提及所有權的概念，受法國法影響，1886年的比利時著作權法也不再采取所有權的表述。在專利法上，法國立法者在1844年專利法修正時刪去了所有權的表述，1844年法國專利法的法案報告人菲利普·杜邦（Philippe Dupin）在法案的討論過程中指出，“有形物上的所有權僅僅落入一個人手中，與之不同是，思想能夠在人群中所共享，正如所有人呼吸的空氣和照射到人們身上的陽光一般”。在他看來，“一旦思想被投放至廣闊的人類知識庫之后，它便不再能夠成為排他性權益的對象”。

又如，曾在憲法上使用知識所有權概念的德國也逐漸放棄在無體客體上使用所有權之概念，彼時，即便1849、1867、1871年出臺的德意志憲法均承認了知識所有權概念，但在德國學者看來，這種承認更多體現為一種憲法權利，而非私法權利，隨著1900年《德國民法典》上“物必有體”思想的確立，所有權與無體對象被分割。一戰之后，1919年的德國《魏瑪憲法》徹底刪去了1871年《德意志帝國憲法》上規定的知識所有權概念。再如，1865年的《意大利民法典》不再追隨1837年《阿爾貝丁民法典》，放棄于智力成果上使用“所有權”表述，盡管法典第二篇中的所有權章中規定了智力成果的歸屬和制度安排，有意大利學者認為，這種體例的安排實際上構成對于知識所有權概念的承認，但是，體例上的安排不等于直接承認，意大利立法者顯然有意回避使用知識所有權的概念。

知識所有權的式微也影響到國際公約的制定。原本，各國在討論國際公約時都支持知識所有權的引入，在1858年布魯塞爾召開的文學藝術作品所有權的大會上，受到古典自由主義的影響，各國代表一致同意在國際層面上承認文學藝術作品所有權。并且，在1878年的國際工業所有權大會上，與會各國的代表在審議后作出結論：“發明人在他們的作品上所享有的權利是一項所有權，這一權利并非為民法所創設，但受到民法的規制”。不過，在日后的國際公約中，圍繞知識所有權的引入卻出現了分歧，在1883年《巴黎公約》上，公約制定者采用了“工業所有權”作為名稱，但僅僅三年之后，1886年的《伯爾尼公約》倒向雷諾阿德的作者權理論，并未引入所有權概念。

不過，這種客體視角下的所有權觀念在二戰之后逐漸緩和，部分國家開始重啟知識所有權的表述。首先，在法國法上，有些歐陸學者回溯歷史，挖掘出18世紀到19世紀知識產權各部門法在創立時的、以權利主體為核心的所有權內核。其中最具影響的為由讓-馬克·穆瑟榮（Jean-Marc Mousseron）教授為核心的“蒙彼利埃學派”，這一學派積極主張設立知識所有權體系，并逐漸成為法國法上的主流學說。受此影響，知識所有權的概念重新為各國所承認。在大陸法系國家，法國于1957年的《法國著作權法》中又重新采用了無體所有權的表述。此后，法國在1968年的《法國專利法》中再次采用了所有權的表述，法案的第4章的標題甚至以“作為所有權客體的專利”為名。到1992年，法國立法者頒布《法國知識所有權法典》，正式于立法上承認統一的知識所有權概念。其次，在德國法上，德國在1967年世界知識產權組織（WIPO）成立后開始重新使用知識所有權概念。德國憲法法院在1978年在判決中開始使用知識所有權稱謂，而后德國立法者在1990年的《產品非法利用法》上更是直接采用知識所有權作為標題。司法實踐中，德國法院已經將知識所有權稱為一種“類所有權”（eigentums?hnlichen），并可以直接適用《德國民法典》第1004條的物上請求權規則。再次，在日本法上，日本在WIPO誕生之后亦頻繁使用知識所有權的稱謂。如日本將WIPO稱為世界知識所有權組織（世界知的所有権機構），將Trips協議譯為《與貿易有關的知識所有權協定》（知的所有権の貿易関連の側面に関する協定），當代的日本學界也大量采用“知的所有權”的表述，并在專利權與商標權中頻繁地使用工業所有權的表述。

盡管知識所有權的概念在二戰后重啟，但客體視角的所有權觀念在德國、日本仍占據主導，以至于德日的主流學界仍反對知識所有權的存在。例如，當代的德國仍有相當數量的學者排斥知識所有權的存在，不少德國學者認為，所有權只能限于有體物，因為，只有在有體物上，行使一個“直接的力量”才是可能的，因此，知識所有權的概念在德國還未得到徹底接受。又如，在日本，其也同德國一樣，并未完全接受知識所有權概念，如2002年日本出臺的《知的財產戰略大綱》即放棄了在條約中常用的“知的所有權”表述。在日本學界，也不乏學者認為，即便存在“知的所有權”的用法，其上所指的所有權也并非與有體物上的所有權概念相對應。由此，知識所有權亦未完全為日本所接受。

三、反對知識所有權的觀點之不足

盡管二戰以來知識所有權受到許多國家之承認，但當代知識產權與所有權的關聯性仍存在諸多爭議，尤其在德國尚未明確承認這一概念的背景下，深受德國法影響的我國學者多數持否定態度。若回溯歷史，這些反對意見形成于19世紀以來法學家們對于有體物與無體物的比較研究。當他們將所有權概念限定于有體物時，無體客體與傳統有體物上所有權的不相兼容之處便逐漸暴露。若對這些反對意見進行概括，可以發現，學界的所有批判都建立在一個共同認知的基礎上，即有體物之上的單一所有權觀。于是，在這種形式邏輯的演繹下，無體客體很快被逐出所有權領地。然而，此種論證的大前提存在問題。回溯羅馬法，所有權的概念并非只限于有體物，并且，所有權本就不是只有一種原型，采用單一的所有權觀并不能排斥將所有權延伸至智力成果。

（一）批判意見無法成立 1.所有權只涵蓋有體物的觀點之反思

反對者首先強調，所有權的概念僅僅規制的是有體物，由此，作為無體存在的作品、發明等被認為難以成為所有權客體。不過，此種觀點實際上對所有權客體的認知存在誤認，所有權的客體本不以有體物為限。追溯羅馬法，所有權在古羅馬時期最通用的稱謂為dominium，只是這一詞在中世紀后逐漸弱化，當代意義上的所有權來自于拉丁語proprietas，但這一詞匯直到羅馬帝國晚期才加以使用。倘若研究羅馬法上的所有權概念，dominium仍為一般性的表述，可以基于這一單詞的使用范圍來審視早期羅馬法的所有權作用對象。受蓋尤斯的《法學階梯》影響，彼時的羅馬法上已存在有體物與無體物之分，此種無體物于權利形式上獲得存在，體現為債權、用益物權、地役權等。在這種物上二分的基礎上追溯dominium一詞的用法，可以發現，它既用于有體物，也用于無體物，如在使用權（usus）、用益物權（usufructus）、地役權（servitutum）上都有使用過這一表述。換言之，在羅馬法意義上，dominium一詞既指向有體物的所有權，也指向無體物的所有權，所有權客體并不僅限定于有體物。

后世之所以認為羅馬法上的所有權僅僅規制有體物，實質上來自于中世紀學者對于羅馬法的解釋。其最先由13世紀法學家巴托魯斯（Bartolus de Saxoferrato）所提出，他將所有權定義為：“所有權者，除法律禁止之外，得對有體物為不受限制處分之權利”。但巴托盧斯也在權利范疇的無體物上使用所有權概念，他曾指出，“任何擁有權利的人都被視為擁有該權利的所有權”。只不過，后世只牢記巴托盧斯對于所有權的定義，而忽略了他的用法。當這種解釋延續時間一長，即產生適用上的慣性，后人容易將之視為一種正當性理論。尤其在權利形態的無體物于17到19世紀逐漸式微之后，物上體系漸漸只剩下有體物，所有權限定于有體物的觀點逐漸得到強化，并在19世紀的民法典起草運動中逐漸固定下來。到1900年的《德國民法典》與1898年的《日本民法典》，立法者更是設立“物必有體”規則。于是，學者們便以此為由駁斥知識產權與所有權的關聯性。

不過，到20世紀，學者們逐漸認識到，中世紀對于羅馬法的繼受，難免將大量經注釋法學家闡釋的、“冒牌的”羅馬法囊括進來。而這種將所有權限定于有體物的定義正是源于注釋學者對羅馬法的誤讀，換言之，它僅僅是一項純粹的理論教條，而非羅馬法本身。在羅馬法的繼受過程中也體現了這一點，越是導向注釋學派的國家越容易產生將所有權限于有體物的思想。例如，德國的繼受法學家（Rezeptionsjuristen）在17、18世紀以純粹繼受性的態度引進被注釋學派加工過的法律材料，而同一時期的法國人文主義學派則將繼受的對象放在原始的羅馬法材料上。這種繼受對象的差異直接影響至今，可以看到，法國在對待知識所有權的態度上較德國更加包容。

然而，即便這種源起于中世紀注釋學派的限縮解釋已經存續了數百年之久，但長時間的適用并不足以使此種解釋產生替換羅馬法本體的效力。意大利學者自上世紀20年代起，已逐漸推翻了注釋學派于此的解讀，其認識到，羅馬法上的所有權既用于有體物，也用于無體物之上，隨后將這一思想傳播至整個歐陸。當代，德國學者也認識到，早在十七、十八世紀自然法學說的影響下，并非只有有體物才可成立所有權。由此，19世紀潘德克頓學派的觀點已獲得突破，再以所有權限于有體物的觀點對知識所有權進行批判，已失去意義。

2.智力成果無法受所有權權能支配的觀點之反思

還有很多反對者以權能入手，主張知識產權與所有權的不相兼容。從占有的視角分析，在傳統的民法學者看來，無體客體無法被占有，也無法成立完整的所有權權能。當代的學者不乏此見，如在雷炳德教授看來，由于人們不能從事實上排除第三人對于特定智力成果的使用，因此其上無法適用所有權之規則。承繼西方學界之批判思想，我國學界亦有諸多學者提出類似觀點。

然而，這種批評觀點值得商榷，其僅以有體物所有權權能為批判前提，而忽略了所有權并不只限于一種模式。追溯歷史，所有權是一項隨社會進步而不停發展的歷史范疇，馬克思就曾總結道，“在每個歷史時代中，所有權以各種不同的方式在完全不同的關系下發展著”。在羅馬法早期，所有權已具有不同種類，包括市民法所有權、大法官法所有權、萬民法所有權、行省土地所有權，不同的所有權對應著不同的規則。在羅馬法后期，優士丁尼將不同種類的所有權進行了統一。但在中世界注釋法學派的影響下，所有權又被分割，產生了直接所有權和用益所有權之分，到普芬道夫與格勞秀斯時代，所有權還被分為完全所有權與不完全所有權。這種所有權模式實際上受制于彼時中世紀的封建土地制度，封建領主與農民享有不同類型的所有權。隨著1789年法國大革命的爆發，封建特權被廢止，分割所有權理論逐步被廢除，完全所有權與不完全所有權歸為統一。但是，這種統一更多體現在對于所有權權能的整合之上，大革命時期的法國立法者皆未認定所有權只存在一種類型，如1791年《表演權法》的報告人沙普里耶就將知識所有權作為所有權類型的一種。只不過，各國于19世紀開啟的民法典編纂運動往往以有體物為對象而設立所有權規則，使得人們逐漸將所有權類型單一化。

進入20世紀，學者們回過神來，所有權上的多樣性得到重視，這種轉變源于一種私權范式的革新。一直以來，人們在看待所有權時，都從人與財產這種自上而下的視角入手，所有權客體被視為一種具有中立性的對象而存在，不同客體的特性并不為學者與立法者所重視。在20世紀上半葉，意大利法學家們逐漸認識到，作為客體的財產才是推動經濟發展的主角，在恩里克·芬齊（Enrico Finzi）的領導下，一項財產上的“哥白尼式的革命”爆發。芬齊主張，不同財產在結構以及經濟性上存在特殊性，應按照財產特性進行使用，于是，所有權的關注核心不再秉持一種自上而下的視角，而開始轉化為財產與人這種自下而上的視角。在芬齊理論的影響下，人們意識到，實際上存在著多種形態的所有權乃至所有權人。此后，菲利浦·瓦薩利（Filippo Vassalli）教授于1939年便指出了所有權的多樣性觀念。到20世紀中葉，薩爾瓦托雷·普格里亞蒂（Salvatore Pugliatti）進一步總結了所有權的多樣性，在他看來，財產是由法律以不同的形式“塑造”的，因此有必要注意所有權概念中所蘊含的多種法律情形。與此同時，隨著所有權于20世紀引入社會功能，由于不同客體上需承擔不同的社會功能，所有權產生進一步的分化。

由此，所有權開始依據客體之特性而發生解構，形成諸如農地所有權、森林所有權、建筑物所有權等，并根據不同客體的特性建構具體規則。至于《民法典》上的一般所有權條款，逐漸被人視為只是所有權的一種范式，無法涵蓋具有多樣性的一切所有權模式。意大利學者們的觀點很快傳遞至整個歐陸，如在當代的法國學者看來，所有權的一元模式在具有不同特性的財產制度的影響下已經衰退。進而，法國學界認為，《法國民法典》第544條關于所有權的一般規定，并非所有權之原型，而只不過是所有權原型在有體物上的展示。在立法上，西班牙立法者則率先進行了嘗試，1889年的《西班牙民法典》將所有權分為一般所有權與特殊所有權，并將水、礦產、智力成果歸入特殊所有權章節之中。意大利立法者其實也早已存在類似的觀點，如在1909年制定的保護文化遺產的羅薩蒂法（Rosadi）上，意大利立法者將文化遺產上的所有權視為一項特殊的所有權。

這種背景下，再以傳統民法上建構于有體物之上的所有權之權能與特征來審視知識產權與所有權的關聯性，就不再具有說服力了。畢竟所有權的單一模式已經被突破，基于不同客體特性的多重所有權模式已得到確立。即便在一向秉承物必有體的德國，當代德國學界也意識到，所有權的概念存在多種解釋，在歷史上更是如此，若將1900年《德國民法典》上的所有權規定作為解釋知識所有權概念的標準，實則是一種短視之見。因此，在所有權具有多樣性的背景下，對于知識產權與所有權的關聯性問題，我們更應該思考的是，立法者是否基于智力成果的特性創設了符合所有權本質之規則，而不是將有體客體上的所有權套入智力成果領域，依據后者哪怕得到了答案，也是錯誤的。

3.知識產權期限性的觀點之反思

自1804年法國頒布民法典以來，所有權被視為一項絕對的、排他的、永久性的權利。然而，諸多學者強調了知識產權與所有權在保護期限上的區別，如著作權為作者有生之年加上死后特定年限，專利權為申請日起算的特定年限，商標權則在特定年限內還需要申請續展，就此，許多學者認為知識財產上不能建構所有權。例如，提出作者權概念的雷諾阿德就認為，所有權是一項自然權利，應當具有永久性。這種思想直接影響到知識產權立法，如1844年的法國專利法刪去了專利所有權的表述，其修法的原因正是因為“所有權的最為重要的特征之一在于其所具有的永久性”。

不過，此種批判觀點亦值得商榷。權利的永久性并非衡量所有權的標準，有體物上的所有權的所謂“永久性”，是以物的存在為條件的。若有體物能夠一直存在，其上的所有權也可以一直存續。但是，自然界中的物無時不刻不在轉換，當舊的有形物失去價值時，便會被他人進行加工轉化為新的有形物，也因此，大多數有形物也是存在使用壽命的，有體物所有權絕非永久。

知識產權的保護期限也與客體之價值緊密相聯。對于作品、發明而言，財產的價值在于創新本身，在特定的期限內，隨著時間的推移，知識財產上的創新性逐漸弱化，其價值也跟著降低，直至毫無創新性時，知識財產的價值歸零，進入公共領域。理論上，知識的價值存續期間各不相同，即便同一類型的知識之間也存在著區別，但如果由權利人或者相關利益人來確認知識價值的存續期限，將增加制度的實施成本。于是，立法者對作品、發明的創新性價值之期限進行了統一的擬制，形成了特定的保護期限，這樣還能夠確保知識利益相關人對各自行為的可預測性。而對于商標而言，商標的財產價值在于識別之功能，只要商標保有顯著性，那么，商標權利可以繼續存續，如果商標不具有顯著性，那么，商標的財產價值歸零，商標權的保護到期。由此可見，在保護期限上，知識產權客體與有體物實則具有一致性，其保護存續時間都與權利客體之價值相關。

4.知識產權存在精神權利的觀點之反思

這種觀點認為，知識產權并非僅僅保護財產利益，還保護精神權利，因此，知識產權不同于所有權，后者只保護財產利益。這一觀點在著作權法體系內尤其突出，著作權受人格理論的影響最深，立法者為作者賦予了完整的著作人格權。同時，這一批判最為顯見于德國。德國法在著作權采用一元理論，著作財產權與著作人格權被視為同一樹干上生長出的樹枝，以至于德國的著作財產權甚至不能夠轉讓，只能夠進行許可。由此，德國著作權學界據此對于知識所有權提出了強烈的反對。

不過，此種觀點也值得商榷。盡管知識產權法上存在精神權利，但這并不意味著知識產權性質的判定需受精神權利的支配。世界上絕大多數國家都秉持二元理論，即將知識產權法域內的財產權與精神權利相分開，就此而言，知識產權只討論財產權范疇。我國也持二元理論的觀點，因此，精神權利的存在，并不會對知識產權是否成立所有權的認定造成實質性的影響。至于在著作權法上持一元論的德國，則情況稍顯復雜。德國法雖然認為著作人格權與著作財產權長于同一枝干上，但并不等于將二者混為一談。著作人格權與著作財產權屬于不同的樹枝，仍存在區分，著作財產權不能完整轉讓，但對于作品的使用權仍可轉讓。更何況，德國在其他知識產權領域都秉持二元論，已經區分了財產權與精神權利。作為德國知識產權理論的奠基人，約瑟夫·科勒教授（Josef Kohler）為了避免精神權利對于財產權利的影響，專門區分了無形財產權和體現精神權利的個人權（Individualrecht）。由此，即便在德國，以精神權利對財產權的性質進行評價，也不具有說服力。

（二）替代學說的局限性

當學界認為無法用所有權涵蓋知識產權客體之后，便開始尋找新的權利路徑以規制這一特殊的客體，有三種學說逐漸成為主導學說，三者都意圖在物權、債權之外設立一項新的財產性權利。只不過，這些新的財產權學說皆存在不同的問題，要么只是替換了所有權的概念，要么不具有合理性。

1.知識權的局限性

這一學說由比利時法學家埃德蒙·皮卡爾德（Edmond Picard）于19世紀末提出，皮卡爾德主張，為了規制新的知識財產，應當在民法中的人法、物法、債法上加入第四類法律，即知識法（droit intelletuel），建立一項知識權體系。之后，讓·達邦教授（Jean Dabin）繼續發揚知識權的學說，并將之傳播至歐陸其他國家。自20世紀以來，這一學說在比利時成為通說。除比利時之外，法國也有學者受到這一知識權理論的影響，但這一影響范圍有限，法國學界仍主要采用知識所有權的概念。

嚴格而言，知識權實際上只是替換了知識所有權的概念，兩者的內涵基本相同。在知識權的傳播者達邦教授看來，知識權之所以產生，實際上源于權利客體的特性，即權利的分類應當首先基于權利的客體，他將權利客體為知識物的權利歸為知識權。但是，在權能上，達邦也承認，知識權與物權一樣，都具有排他性，這使得知識權應當被視為一項無形的物權，只是這一權利不同于民法上的所有權。由此可見，知識權實質上是將傳統有體物權的思維擴展至了無體客體上，只是它接受了所有權不涵蓋無體物的理念，而新設一項權利。也正基于知識權與知識所有權的內在聯系，仍有相當數量的比利時學者拒絕設立知識權，如比利時著作權權威皮埃爾·雷希特（Pierre Recht）教授堅持將著作權視為一項所有權，也有些人同時使用知識所有權與知識權的概念，如自1911年發行的比利時《知識權雜志》（Revue de Droit Intellectuel）就同時在雜志的介紹上使用了知識所有權表述。

2.無形財產權的局限性

德國學者在知識所有權式微之后，發展出了無形財產權（immaterialgüterrecht）理論。這一理論最早可以追溯到德國哲學家叔本華，但其真正是由約瑟夫·科勒教授于1875年所確立。叔本華仍持著無形所有權的理論，他指出，“作者在向外傳遞他的想法時，應當確保他的所有權不受到任何的侵犯……應當建立新的、特殊的法律來予以實現，這些法律所保護的是無形財產，其真正規制的對象是無形所有權”。科勒教授延續了叔本華的論證，其在專利領域上認為，應當自發明人公開發明時，對發明人賦予一項使用權，并且，在他看來，這是一項“絕對性的、排他使用權，免于受到任何第三人的侵犯”，就此而言，他也承認：“這一發明人的權利與所有權并沒有區別”。只不過，與叔本華不同的是，科勒教授認為所有權只能建立在有體物上，于是，他轉而將這一權利定義為無形財產權。這一學說在德國取得了廣泛的支持，成為德國法上之通說，后為日本學界所承繼，根據日本學者的解釋，無形財產權語境下的知識產權不同于所有權，是一種“全新的特殊權利”。

然而，這一理論在本質上仍延續著無形所有權的內核，其僅修改了叔本華所提出的無形所有權之名稱。科勒教授本人已經承認了專利權與所有權在權能上的一致性，并且，科勒教授在1887年更是修正了自己的觀點，認為無體物上也存在物權，他指出：“將物權限定為有體物上權利的觀點，不能平息人們對它的異議……有體物的物權只是狹義上的物權，寬泛意義的物權也包括無體物的物權”。換言之，無形財產權實際上就是換了一層皮囊的無形所有權。

這種稱謂與本質不符的矛盾，還促使日本學界重啟無形所有權概念。受德國法影響，在概念上，日本學界一方面認為知識產權是一種特殊權利，另一方面，在內核上，學界又認為傳統的著作權、專利權、商標權是排他地、獨占地支配其客體的權利。單純從權利的角度上看，后者所指的支配權與所有權沒有實質性區別。對此，吳漢東教授就評價認為，日本學者所作的知識產權與所有權的區分意義只不過在于，前者是無形財產的所有權，后者是有形財產的所有權。有感于知識產權與所有權的聯系，近年來，日本也開始改用“知的所有權”的稱謂，這一方面體現在前述提到的條約翻譯上，知的所有權的概念成為日本翻譯知識產權的官方表述，另一方面體現在學界的轉向上，日本學界開始廣泛地使用“知的所有權”，即便傳統的民法學者亦如此。

3.顧客權的局限性

這一概念最先由法國法學家保羅·盧比耶（Paul Roubier）于20世紀30年代提出，他主張將知識產權置于物權與債權之外的第三類財產權模式下，建立一項顧客權（droit de clientèle），因為權利人所面對的都是公共的消費者，這一權利旨在賦予權利人以一項將無體物與顧客群進行聯系的排他權。盧比耶教授實際上是將知識財產的最終受眾作為權利客體，權利人通過顧客權對于特定的顧客群體享有排他性利益。

盧比耶教授的觀點雖然新穎，但這一觀點遭到了絕大多數學者的反對，只為少數學者所接受。可以看到，顧客本身不能也不應當成為知識上的權利客體。如著作權人對作品享有排他的復制權，這規制的是他人隨意復制作品的行為，權利直接作用于作品之上，所謂的顧客，僅僅是這一排他性權利所產生的結果。如果著作權人自己不使用作品而是將其進行閑置，那么，顧客群體也即不存在，我們可以因此認定權利客體不存在么？答案顯然是否定的。更重要的是，顧客群體本身是不能為一方所有的，顧客享有自由選擇的權利，這一排他權的效力值得質疑。盧比耶教授顛倒了顧客與權利人之間的關系，誠然，對于知識所享有的一項排他性權利確實能夠為權利人在市場上帶來特殊的利益，迎來特定的顧客群體，但是，這也不過只是權利實施所產生的自然效果，并不能解決權利的定性問題。

四、應承認知識所有權的存在

前文從反面對知識產權與所有權的關聯性爭議點進行了厘清，不過，這不等于知識產權就此當然與所有權存在關聯性。評價知識產權是否可為所有權范疇所涵括的問題，更應當從所有權的內涵與邏輯為入手進行正面論證。通過回溯歷史，所有權的本質在于對權利客體的完滿支配，知識產權正是在這種模式下進行設權，已經根據智力成果的無體特性為權利人創造了一項完滿的支配權，應當承認所有權于智力成果上的成立可能。

（一）建構：所有權模式下的知識財產設權

從所有權發展的歷史上看，法律關系源于社會關系，在工業革命前的農業社會中，所有權觀念已經非常成熟。不過，彼時尚不存在知識產權的觀念，古人只能以當時的財產邏輯擬制法律關系，并形成特定的法學教義，作為后人之行為規范。這種慣性的邏輯，容易使后人在評價所有權的對象時，產生先入為主的印象。但是，堅守不等同于保守，我們不能總是用前人的邏輯來解釋今天的社會關系。當社會關系發展之后，新的法律關系得以產生，原有的法律教義也應當適時地為人們所調整。在所有權領域亦然，考慮所有權的規制范圍時，不能停留在中世紀注釋學派的教義之上，而應當提煉所有權之抽象本質對此予以評價，倘若某一權利符合所有權之本質，則應承認其上的所有權之屬性。

1.所有權的建構應以主體為視角

前述已經提到，知識所有權爭議的成因在于對于所有權概念的理解分歧，主體視角與客體視角下的所有權觀念會導向不同的知識所有權認定結果，那么，到底所有權的理解應當以主體為核心還是以客體為核心？這涉及到所有權的本質，有必要再追溯歷史尋找。

回到權利本源，所有權實則是以主體為構建核心，而非以客體為核心。在羅馬法上，主觀權利理論在彼時尚未產生，在拉丁文中長期指代所有權的dominium概念在早期羅馬法上只是一種權力，而非權利。羅馬人一般只用“這個物是屬于我的”或“這個物是我的”來解釋所有權概念，“我的”成為彼時所有權的常用語。到羅馬法后期，當指代所有權的另一概念proprietas開始出現時，這種“我的”概念得到強化，拉丁語proprietas來源于proprius，而后者所指的即是“自己的”概念。這體現的是一種歸屬關系，強調客體對主體的從屬性。此后，學界常沿著此種路徑，將所有權定義為歸屬權。于是，在主觀權利誕生之前，羅馬法的所有權的核心在于主體與客體之間的從屬關系，在這種歸屬權或者從屬權語境下的所有權觀念中，“主體與客體之間不再有任何他者”。

但是，如何體現歸屬關系？換言之，如何體現某一客體是“我的”？對此，羅馬人借用了家父權之概念（mancipium），在dominium之前，羅馬人最先曾用mancipium指代所有權，而后者原始指的是家父對于家庭成員及財產享有的絕對支配力、控制力，到dominium指代所有權之后，mancipium不再用于指代所有權，但此種絕對支配力的概念在dominium處得到保留，由此就使得家父權力上的絕對支配力觀念移植到所有權內部。中世紀時，所有權被分割，歐洲各國走向日耳曼法下的多重所有權模式，所有權不再體現為一種絕對的支配力，而體現為人對客體享有的特定權能，不過，法國大革命之后，日耳曼法的分割所有權被棄置，各國重回以絕對支配為核心的所有權模式。

那么，為何后世會產生基于客體為視角的所有權觀念？當所有權的設權從歸屬權轉變為支配權時，后人開始將側重點放在最初的支配對象——即有體物之上，于是，所有權逐漸被定義為一種對于物的支配權，體現為一種作用于物的人之絕對支配力。如德國的拉倫茨教授將所有權稱為一種“無限制的、全面排他的對物進行支配的權利”；又如日本的我妻榮教授認為，“現代的所有權，以對全部支配物質的權能為特色”；再如法國的阿提亞斯教授認為，所有權指的是“人對于物所享有的直接的、完整的控制力”；還如臺灣通說將所有權定義為“于法令限制之范圍內，對物為全面支配的權利”；乃至于羅馬法學家將所有權也定義為“對物最一般的實際主宰或潛在主宰”。久而久之，人們習慣將所有權上的支配權進一步限縮為對于物的支配，甚至產生了除了有體物之外無法再有支配力的刻板印象。于是，基于“有體物-客體”視角下的所有權觀念得以產生。

然而，這種客體視角的所有權觀念存在問題，它忽視了所有權概念的誕生之源，乃至錯誤地替換了所有權的最初概念。所有權上的支配權之所以存在，本質上源于對于最初以歸屬權為核心的所有權概念的解釋，但它并沒有將作用的對象限定在有體物之上，支配權最初來源的家父權也沒有將對象限定于有體物之上，只不過，后世在解釋上對最初以主體為核心的歸屬權進行了解構，乃至替換，所有權的概念從歸屬權→支配權→對于物的支配權，由此，原本強調保護權利主體的歸屬權被轉換為強調客體的對物支配權。不過，這一認知結果存在錯誤，它極大地限縮了所有權的內涵，應予糾正，所有權的構建應以主體為視角。慶幸的是，后世還不乏學者仍強調所有權的歸屬權本質，如18世紀法學家波蒂埃即將所有權定義為：“一項使物歸己所有，并排除任何他人干預的權利”；當代，仍有許多學者作此種定義，沃爾夫教授便認為：“所有權是對某物最全面的絕對的歸屬權”。

回到主體視角的所有權觀念，應考慮權利主體是否能夠對于客體建立起歸屬關系，在歸屬關系的認定上仍可以采用支配權的解釋路徑，此時需要考慮權利主體能否對客體建立起全面的絕對支配關系，以可被支配的對象作為所有權客體，由此，則可以對所有權的客體進行界定。回溯歷史，人之支配，最初都體現為一種以感官為媒介的物理控制，即將物控制在手中，此乃所有動物之本性。然而，人又不同于普通動物，其具有思想與意識之能力。人逐漸意識到，這種思考上的支配可以視為手的延長，哪怕一個對象脫離人物理控制的對象也可為人之意識所控制，于是，人逐漸將支配擴張至觀念控制。

近代以來，隨著人的主體性增強，所有權上的觀念支配得到強化，物理支配的意義愈發弱化。到了18世紀末，康德區分了對于物的感性支配與理性支配，后者強調的是一種超越感官能力的理智支配，并且，理性支配才是界定所有權的關鍵。到19世紀，這種以意識控制為支配的模式得到強化，黑格爾指出，“人有權把他的意志體現在任何物中，因而使該物成為我的東西……這就是人對一切物據為己有的絕對權力”。由此，所有權實則體現的是一種人類意志力量的外化。此種學說后為主流民法學界所采納，溫德沙伊德在給所有權下定義時即認為：“所謂所有，指的是物屬于某個人的情況……而一個物依法屬于某人，也就是此物在所有的關系中，所有人的意思對該物具有法律上的決定意義”。當支配不再以感官能力為限，而以人的意識為基礎時，人類的支配對象就不再限于有體領域，而可涵蓋無體領域。如電力、光波、磁波等自然力雖缺乏特定的有形形體，但也被認定為人力可控制的對象，能夠成為所有權的客體。

2.知識產權已賦予主體對于無體客體的最強支配權

以權利主體是否對客體進行支配為視角入手，則衡量知識所有權是否存在的關鍵就在于，按照現有的知識產權法，權利主體是否對作品、發明、商標等無體客體享有絕對性的支配權？對此應作出肯定之回復。知識產權立法者已經基于無體客體的特性，對于權利主體設置了對于客體的最強支配力，知識產權的建構符合所有權的本質。

知識產權的設權是一項極富智慧、也極具挑戰性的制度安排。由于作品、發明等無體客體不具有競爭性，一旦公開可為不同主體所同時占有，其之所以能夠成為財產客體，源于立法者的人造稀缺性。在著作權領域，立法者通過制造作品供給的單一渠道，保障著作權人可以獲得排他性利益。在專利、商標領域，由于無體客體已經通過登記機構公開，立法者將人造稀缺性的對象放在專利、商標產品上，通過制造這些產品在供給上的單一渠道，使得專利權人與商標權人可以獲得排他性利益。由此可見，立法者的設計皆以為權利人盡可能多地增益為出發，只不過受限于客體的無體屬性，而無法再進一步。若以客體為視角，則此種創造知識或知識產品供給單一通道之模式，已經構成無體客體上最強的控制方式，應當承認權利人對于無體客體具有支配力。只不過，人類對于無體客體的支配力先天弱于有體物。有體物具有競爭性，只能同時為單一主體所占有、使用，其上支配力的產生只需立法者客觀承認即可，無需特別制造。但是，我們并不能因此否認權利人對于無體客體的支配力。

有體物與無體客體上支配強度和支配方式的差異，并非源于立法者的主觀意愿，而為客體特性所決定。無體客體天然難以達到有體物上的物理控制力，立法者選擇的知識產權設權模式實則是無奈之選，倘若人類能夠在無體客體上實現類似于有體物的物理支配，則立法者也會依據這種更強的支配方式而設置權利。以19世紀初的法國為例，彼時的立法者已經認識到了知識產權客體與有體物的支配方式與程度之不同，使得權利主體無法施以完全相同的支配力，但立法者主張，應當區分所有權的本質與所有權的效用，即便有些效用無法為所有權人所取得，也不意味著所有權不復存在，因為，所有權本身也允許存在一定的限制，不能以效用的絕對完整控制作為衡量所有權本質的標準。換言之，不是法國立法者不愿意對無體客體實現同有體物一樣支配力，而實乃客觀不能，法國立法者將之視為一種基于客體的自然限制，與傳統所有權照顧相鄰關系、公共利益而產生的限制實則具有相似性。畢竟，后者的限制實際上也是一種基于客體特性而產生的限制，即該有體物的某些效用恰好所為相鄰的相對人或者公共主體所需要。由此，既然有體物上的效用限制可為所有權所接受，那么，由無體客體特殊性所產生的效用限制也應為所有權所包容。

并且，知識產權權利主體對于客體的支配力還具有絕對性。當人對物的支配力只能夠對抗特定主體時，這一人與物的關系還稱不上絕對支配權。作為最高支配的存在，所有權能夠對抗所有第三人，也是這種排他力成就了所有權的存在。回到知識產權視域，立法者在知識產權設權上，規定了任何第三人尊重知識產權人的義務，賦予知識產權對抗任意第三人之權利。并且，普通公眾在使用無體客體時仍需向權利人支付使用費，只是這一支付是通過間接的方式進行的，起先由知識或知識產品供給的中介商向權利人支付傳播無體客體的許可費用，最后中介商將這一費用轉嫁給最終使用無體客體的普通公眾，如在作品出版過程中，普通公眾購買的書籍中的價格即包括了版稅，由出版商收取之后再統一交與著作權人。對于此種絕對權之認知，各國學界并無異議。如法國學者認為，知識產權人正是從權利對一切人具有對抗力中直接獲益；而拉倫茨教授更是直接承認知識產權具有對于精神產品的絕對支配權性質。

再者，知識產權權利主體對于客體的支配力亦具有全面性。全面性并不意味著權利不受任何限制，在所有權視域下，全面性所體現的是，與物上成立的限制性物權相比，所有權人享有最為全面的權利。換言之，全面性體現在所有權與他物權的對比之中。在這一視角下，知識產權亦具有全面性，立法者已經為權利人賦予了無體客體上最強的控制力。相較于無體客體上的其他權利，諸如獨占許可、排他許可與普通許可的使用權，知識產權是一項最為全面的權利。

由此可見，立法者已經為知識產權權利主體賦予了對于無體客體最為全面的絕對支配力。這一認知已為各國所普遍接受，哪怕反對知識所有權的德國學者，也不得不承認，知識產權已把權利客體的全部價值賦予權利人，法律規定客體的各種利用可能性都保留在權利人手中。反對知識所有權的日本學者也承認，知識產權“建立在將行為規制進行物權化的基礎之上”。在絕對支配權的視角下，知識產權在設權上采用了所有權的模式。事實上，此種絕對支配力的認識也為我國立法者所肯認，只不過，我國立法者卻以知識產權與有體物所有權的支配性來源不同而否認二者的共性，因為，知識產權是人為創設的排他，而有體物所有權的支配性則源于物的自然屬性。然而，這種觀點實則將事實支配與法律支配混為一談。的確，知識產權的支配性并非天然存在，但法律支配才是立法者在衡量支配性的存無時的標準，即便對于有體物而言，若缺乏實在法的保護，單純的自力救濟也無法賦予權利人對客體以絕對的支配力，他人的強力侵犯依舊可以剝奪權利人對于客體的控制，易言之，有體物的支配性也是法律所賦予的，知識產權并非孤例。由此可見，客體事實上的支配不能并不等同于法律上的支配不能，以事實支配不能對知識所有權的批判不具有說服力。在以法定支配為標準的視角下，考慮到所有權已歷經“哥白尼式的革命”并產生多樣性，而知識產權又已經為無體客體賦予了最強支配力，因此，應當承認這一客體上已具備成立所有權的可能。

（二）價值：所有權模式下的知識產權平衡 1.所有權上雙重價值之平衡

即便知識產權符合所有權的設權邏輯，但這體現的更多是權利外觀，只能說明知識產權具有所有權的“外表”，其上是否具有所有權之“內核”，還有待從價值層面作進一步的檢驗。知識產權既承載著一種對抗封建制度、保障個體自由的私權價值，也承載著一種基于社會功能的公共價值，這與所有權的價值觀相契合。并且，知識所有權概念的形成與發展，與個人絕對所有權逐漸向所有權社會化發展的過程相匹配，應當承認知識產權上所有權的存在。

當代的所有權具有兩個維度之價值。一方面，所有權體現為一種個人主義之私益價值。這種觀念最先源于羅馬法，但在中世紀受土地封建制影響而消解，在法國大革命之后，強調保護私益的自由所有權概念重新復興。另一方面，所有權還承載著社會功能之公益價值。到19世紀末，個人主義的所有權設權思想逐漸發生變革。隨著自由資本主義開始進入資本壟斷時期，原有絕對的私權觀造成社會財富的過度集中。在耶林、狄驥、基爾克等學者的影響下，所有權上的絕對私權性變得緩和，立法者開始強調所有權的社會性。1919年的德國《魏瑪憲法》第153條第3款規定：“所有權負有義務，于其行使應同時有益于公共福祉”。這意味著，對于所有權的利用，必須置于限制之下，即需要受制于人類共同生活與組織化的群體需求而生的約束。1948年的《意大利憲法》更是直接規定了私人所有權的社會功能。此后，歐共體法院在1974年的Nold案中指出，所有權“并不表現為絕對的特權，而應當根據財產上的社會功能來加以考慮”。法院并未否認所有權上的私權價值，只是對源起于法國大革命之后的絕對所有權思想進行了修正。由此，這種“私權至上—社會功能”的平衡模式逐漸成為所有權設權的價值核心，并影響至歐陸全境。

2.知識產權承載著與所有權相同的雙重價值

在無體領域，知識產權上承載著與所有權相同的價值。一方面，知識產權體現了一種維護個人自由的私權價值。在前知識產權時代，發明、作品上最先存在著的是一種由國王或國家頒發的特權（privilege），如專利特權、印刷特權、戲劇作品的表演特權。特權不同于權利，其依附于特權主體，不具有可轉讓性與可繼承性。彼時的發明、作品受封建特權思想之支配，這一特權的發放實際上服從于國家的管制。各國實際上將出版管制、表演管制、技術管制與特權之發放相結合，特權披著管制的外衣，后者才是核心。若國家發現某一智力成果有悖于國家之管制目的，還可以隨時廢止特權，這使得特權的存續與利用實際上處于一種不穩定之狀態。由此，在封建制度下，知識特權人類似于土地之上的佃農，都不享有處分特權或權利客體的絕對之自由，只不過，后者之權利受制于封建領主，而前者之特權受制于國王或國家。隨著17到18世紀自然法的興起，封建管制的模式逐漸式微，私權開始向財產權進行轉換。1710年的英國《安妮女王法》成為世界上首部知識財產權法，替代了1662年授予印刷特權的《許可法》，這一立法已賦予了版權人對于權利處分自由，但是，彼時的英國尚未完全擺脫知識特權，1623年頒布的《壟斷法》仍在實施，而根據該法所授予的只是專利特權。換言之，以特權進行管制的模式仍未消亡。

到18世紀末的法國大革命時期，一切特權被廢止，無體客體之上的特權也被廢止。此時，法國的境況較18世紀的英國有了質的發展，經歷了一個世紀發展的自然法理論開始主宰知識領域。法國的藝術家和作者群體渴望突破國家之管制，獲得創作與發行自由。1791年3月的《阿拉德法》（loi d'Allarde）首先廢止了封建時期國家對商業、職業上的管制，并肯定了藝術創作之自由。到1791年的《表演權法》，法案首次在全球承認作品所有權的存在，但法案首條實際上先規定了設立劇院與戲劇演出之自由，進而才規定了戲劇作者對于其作品享有所有權。自由才是《表演權法》設立的第一要義，并且受到藝術作品所有權之保障。同樣的，1791年《法國專利法》首次在全球承認發明所有權的存在，在法國學者看來，這是商業、職業管制消失之后的產物，盧比耶教授更是強調，“工業所有權是商業和工業自由之女”，換言之，只有在市場自由競爭體制下，這一所有權的產生才有可能。由此可見，知識產權的誕生實則與民法上自由所有權的產生具有同步性，體現了一種對于以往特權與國家管制的揚棄，將人從封建制度中解放出來，實現人之自由，并為這一自由提供最完整的私權保護。這一思想延續至今，當代的法國最高法院亦強調：“作者在其作品上享有的法定壟斷性權利是一項無體所有權，保障作為權利主體的自然人與法人都能夠捍衛自己的財產”。

另一方面，知識產權體現了一種維護社會功能的公益價值。知識產權客體不同于一般的有體物，其承載著人類之知識，具有強公益性，對于無體客體提供過強的保護，將會影響知識傳播。為了維護社會公眾獲取知識之可能，立法者只得對私權作適當之限制。知識產權法上諸多權利限制所體現的，正是一種所有權的社會功能。這一功能突出地體現在西班牙1879年《知識所有權法》的立法過程之中，彼時，參與立法的圣卡洛斯侯爵極力強調知識所有權與一般所有權之間的平等性，這一提議為法案起草委員會主席侯瓦爾公爵所否決，侯瓦爾公爵認為，“倘若圣卡洛斯侯爵的主張被采納，則社會將蒙受過重的損失”。此后，西班牙立法者將知識所有權單獨列入特殊所有權，并設置了相較于有體物所有權更多的權利限制，在西班牙學界看來，知識所有權特性的產生正是由其上的社會功能所致。類似的，在德國，作為無體財產權理論的提出者，科勒教授在其理論中預設了知識產權客體的社會功能，他在談及著作權時曾認為，有體物的所有權受社會之拘束，著作權亦具有社會拘束性，作品在經歷一定期間的權利保護后須向公眾開放。由此可見，知識產權之設權實際上考慮到了社會功能的公益價值，這與所有權相契合。

當代許多學者常以權利限制為由而排斥知識所有權的存在，這一觀點仍采用200年前的觀念定義所有權，存在錯誤。其一方面忽略了所有權本身就所承載的社會功能，今天，個人主義的絕對所有權已經不復存在，任何所有權都存在權利限制，哪怕法國大革命之后的1804年《拿破侖民法典》第544條也對所有權的絕對性作出例外規定：“法律或條例禁止的使用除外”。另一方面，這一觀點未能認識到知識產權上的權利限制之來源，這一限制本身是基于客體上的社會功能而作出的特殊安排，而非立法者有意設立低于有體物所有權的次級財產權，更不是立法者故意施加的公權介入。實際上，有體物因為具有天然的競爭性，其上的社會功能明顯弱于無體的智力成果，若有體物上存在類似于智力成果的社會功能之需求，立法者亦會作類似權利限制的安排。

若回顧整個知識產權法的發展歷程，也恰好契合自由所有權向所有權社會化的轉變。在法國大革命之后，受自然法的影響，知識產權視域下的知識所有權與民法中的自由所有權一道產生，此時所有權的成立更多地考慮個體私益之保護，而不考慮客體是有體還是無體。當19世紀自然法衰弱之后，知識所有權逐漸沒落，這一式微隨著學界基于有體物所有權的認知觀而進一步加劇。但到19世紀末、20世紀社會功能介入所有權概念之后，知識產權上的特性獲得了合理解釋，人們又開始重新承認知識產權與所有權的關聯性。尤其在二戰之后，大陸法系與英美法系國家都開始采用知識所有權之概念。某種意義上說，所有權上社會功能的存在，反而替代了原先自然法所扮演的角色，使得知識所有權的重立成為可能。如法國參議院在審議1968年專利法案的報告中明確指出，“設立發明專利的條件構成了在技術創造上成立所有權的前提”。考慮到發明專利的設立以公開發明為前提，法國參議院的言下之意在于，正是基于公開發明的公益觀念，使得專利所有權的確立成為可能。并且，由于不同客體的社會功能存在差別，加劇了20世紀由意大利學界所推動產生的所有權之多樣性，進一步為知識所有權的存在提供條件。在意大利學界看來，當現實并不只有一種所有權而是存在多種所有權時，圍繞作品、發明以及商標是否能夠成為所有權客體的爭議，已經不再具有討論之必要。

（三）體系：他物權下的知識所有權證成 1.知識他物權已經存在

當今的知識產權體系在他物權與所有權之間呈現出一種體系割裂之困境。在知識所有權未完全得到承認的背景下，知識他物權卻已經建立，即便在主流觀點反對知識所有權的國家，如德國與日本，知識他物權也得到承認。如在德國法上，學界已經承認知識產權許可具有物權性，并將用益物權的規則適用于知識產權的許可之上。尤其在著作權法領域，德國學界主張獨占許可與普通許可皆具有物權性質，并將許可使用權類比于在所有權上設定的地役權。只不過，獨占許可較普通許可所處分的權能更多，因此，獨占被許可人在德國享有對抗第三人的完整實體性權利，而普通被許可人享有對抗第三人的部分權利，只能夠對抗在后權利繼受人，具體體現為轉讓不破許可規則。與德國類似，同樣未完全承認知識所有權的日本，卻也承認了知識他物權的存在，日本學界將獨占許可的使用權視為一項用益物權，與地上權進行類比，在2011年專利法修改時，日本也參考德國法，承認了轉讓不破許可規則。

我國亦已承認知識他物權的存在。一方面，受德國法的影響，我國立法者亦在專利法與商標法領域承認了轉讓不破許可規則，這使得獨占、排他、普通許可下的被許可人都能夠對抗處于原許可合同之外的專利受讓人，許可使用權已經不僅僅是一項債權，我國有些法院進而將許可使用權認定為一種用益性知識產權。另一方面，我國最高人民法院在2001年頒布的《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》和2018年《關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》中專門允許獨占被許可人獨立地對抗侵權人，這就相當于賦予獨占被許可人以超越債權的、對抗第三人的權利，由此，主流學者承認獨占許可使用權已有近乎物權的效力。

2.知識自物權也應存在

然而，他物權的存在以所有權（自物權）的存在為前提條件。畢竟，他物權是在所有權的基礎上所產生的，構成對于自物權的限制，一旦他物權消失，則自物權將回復其圓滿之傳統。因此，我國民法學界一般認為，他物權是由所有權所派生而出的權利，它以所有權的存在為前提，他物權的客體一般也是所有權的客體。域外學界也采同樣的觀點，如德國學者認為，他物權是從所有權分離出的部分權能，以至于有德國學者認為他物權體現為“所有權的部分權能”。

可見，他物權的存在依附于所有權，所有權應當先于他物權而存在，這一規律在知識產權領域也不應存在例外。如在法國，學界雖完全承認了知識所有權的存在，卻還未承認知識他物權的存在。反觀在德國、日本及我國，知識產權上的他物權卻優先于自物權而獲得存在，這使得體系難以自洽。在德國，學界為了突破這一困境并解釋權利上用益權的存在，只能創造出“權利所有權”（Rechtseigentum）的概念。然而，這種提法雖回避了知識所有權是否存在的問題，但又造成了“權利之權利”的邏輯困境。并且，由于缺乏對于知識所有權的完整承認，今天知識他物權的存在仍不時遭到德國學者的質疑。我國亦然，由于缺乏對于知識產權的所有權認識，仍有不少學者拒絕承認獨占被許可的他物權性質，而堅持主張許可只具有債權性質。只不過，這種反對意見并未推翻立法者所倒向的主流觀點。在尊重知識他物權已經客觀存在的基礎上，為使體系達成自洽，應當承認作為他物權基礎的自物權之存在。

綜合上述，無論是從設權邏輯，還是從價值及體系之角度分析，知識產權都具有所有權之屬性。這一權利的設權充分考慮了無體客體之特性，已經為權利人創造了最強的控制力，形成了所有權之絕對支配權的外觀。并且，知識產權上承載著與所有權相同的價值，體現為一種追逐個體自由的私益價值與對抗絕對私權的公益價值之間的平衡。只不過，長期以來，受所有權只作用于有體物的思想之主導，知識所有權概念一直存在爭議。這種認知具有局限性，我們不能一味地將所有權限定于有體物之上，畢竟這只是一種源于中世紀注釋學派的法律解釋，而非所有權的真正內涵。回溯歷史，所有權本身就是一項不停發展的概念，更應當以一種發展的眼光看待所有權。當知識產權具有所有權的外觀與內核時，應當允許所有權延伸至無體的智力成果，正如法國憲法委員會于2006年所言：“自1789年以來，實施所有權的條件與最終目的經歷了一次重大的變革，它的實施范圍被擴展至了新的領域，其中就包括了知識所有權”。

五、承認知識所有權的意義

確立知識產權與所有權的關聯性并不僅僅具有理論意義，更具有體系與制度價值，具體體現在三個層面：首先，這一確立將使得知識產權能夠沿用民法中傳統所有權的部分規則；其次，這一確立還有助于強化知識產權的體系性；最后，這一確立將為私益保護提供更強的理論支持。

（一）為知識產權沿用傳統所有權的部分規則奠定基礎

對于所有權而言，確立知識產權與所有權之間關聯性的核心價值在于，構建一項新的所有權概念，即在有體物所有權與知識產權之上存在一個更上位的所有權概念。這種認知使得所有權擺脫中世紀注釋學派與19世紀潘德克頓學派的學理約束，重新成為一項發展的范疇，不再受有體概念之局限。考慮到知識產權與有體物所有權之上存在著所有權共性，這將使知識產權能夠沿用有體物所有權的部分規則。有些立法者已經對此予以明文承認，如《西班牙民法典》直接允許知識所有權在特別法未作規定時適用所有權的一般規定，而《葡萄牙民法典》更是允許知識產權直接適用所有權的一般規定。這種適用已經表現在以下幾個方面。首先，知識產權的保護也可成立物上請求權，這種保護不以行為人之過錯為條件，這已為各國所普遍接受，即便在未完全承認知識所有權的德國，德國法院也已將知識產權稱為一種“類所有權”（eigentums?hnlichen），可以直接適用《德國民法典》第1004條的物上請求權規則。只不過，由于知識產權客體可為多人同時占有，只要這一客體為他人占有，今后難以再排除這種占有，因此，其上的物上請求權難以實現所有物之返還，況且權利人本身也沒有失去對于客體的占有，由此，知識產權的請求權主要體現為停止侵害和消除妨礙的不作為請求權，以排除他人對于客體的非法利用。其次，在許可層面，各國已經開始將不動產上的“買賣不破租賃”原則引入無體領域，成立了“轉讓不破許可”規則，我國已經在專利和商標領域設置了這一規則。最后，對于善意取得規則，由于專利權、商標權的權屬變動以登記為要件，可以產生具有公示力的權屬外觀，也具有適用善意取得規則的可能，對此，我國最高人民法院已經準予專利權適用善意取得規則。

不過，考慮到目前大陸法系各國《民法典》上的所有權規則都圍繞有體物而建立，對于知識產權與所有權關聯性的承認，并不意味將《民法典》上的所有權規則都可直接套用于知識產權。從以往的實踐上看，即便是承認知識所有權的立法者，其對知識產權適用《民法典》上有體物所有權規則還是持極其謹慎之態度，例如，1791年《法國表演權法》的法案報告人沙普里耶即認為，著作權是“一項有別于其他任何所有權的所有權”。1841年，法國國會議員拉馬丁（Alphonse de Lamartine）在論證設立《知識所有權法》的法案時，也將之稱為“其他性質的所有權”。這種思想亦直接體現于成文法之上，如1889年《西班牙民法典》將知識所有權置于“特殊的所有權”章之內，而將傳統的有體物所有權規定于“所有權”章。具體而言，兩者的區別體現在多個層面。首先，在權利的原始取得上，知識產權難以適用有體物所有權的先占、拾得、發現、添附等規則。其次，在權利繼受取得上，知識產權的客體并非不動產，更具有動產之特性，但在權利轉移上，我國《專利法》和《商標法》則采用了類似于不動產的登記轉讓規則，而著作權的轉讓無法直接套用動產的有體交付之規則。再次，受客體無體之形態限制，知識產權的客體也很難適用物權法上的占有規則。最后，兩者在“一物一權”原則的實現路徑上存在差別。在有體物視域下，當同一物上存在不同價值時，一般通過對于有體物之形體進行分離以維持“一物一權”之原則，如土地與建筑物即是如此；但在無體客體上，承載著不同價值的同一客體卻無法產生形體的分離，只能通過對于客體價值的區分實現“一物一權”原則，如某一圖案既可能是滿足著作權獨創性的作品，也可能是具有顯著性的商標，可為不同人所有，但這些主體所享有的并非同一對象，而是該圖案上承載的不同價值對象。

由此可見，確立知識產權與所有權的關聯性，可為知識產權沿用傳統有體物所有權的規則提供依據，但知識產權基于其客體的無體性，也具有相對獨立的規則體系。當然，基于所有權的共性，未來或還將有更多的有體物所有權規則被沿用于知識產權領域。屆時，我們可以在私法體系中將知識產權與有體物所有權所共用的規則進行統一規定，而對存在差別的規則進行特殊規定。

（二）建立新的知識產權子體系

財產權并不等同于所有權，其也包括那些達不到所有權水準、力量較弱的要素集合。在知識產權領域內亦然，承認知識產權的客體可以成立所有權，并不意味著所有的知識產權客體都可成立知識所有權，知識產權是一項較知識所有權更廣的概念。由此，可以再對知識產權進行分類，建立一項新的子體系。

1.區分知識所有權與非支配性知識產權

我國《民法典》規定了知識產權的子類型，根據其中第一百二十三條規定，知識產權的客體包括：“（一）作品；（二）發明、實用新型、外觀設計；（三）商標；（四）地理標志；（五）商業秘密；（六）集成電路布圖設計；（七）植物新品種；（八）法律規定的其他客體”。這一客體的界定承繼了Trips協議對于知識產權的分類規定，實際上采用的是英美財產法的理念，將具有交易價值的無體智力成果都作為財產權客體。但是，這些知識財產并非都可納入知識所有權的客體范疇。其中，商業秘密不具有絕對的排他性，其上無法成立支配權，因此，在承認知識所有權的大陸法系國家里，商業秘密都被排除在知識所有權概念之外。如在法國，對于商業秘密的保護，不是對于權利的保護，而是對于行為的懲罰，商業秘密主要受《法國商法典》的規制，而非《法國知識所有權法典》的約束，在整部《知識所有權法典》起草過程中，法國立法者皆未對商業秘密作特別的討論。而在那些尚未完全承認知識所有權的國家里，商業秘密也往往只作為利益客體而受到保護，如日本學界將商業秘密的主體稱為“擁有人”或“持有人”，而非權利人。同時，這些客體上成立的所有財產權并非都可構成所有權，如發明完成之后存在的申請專利權和專利申請權都不是所有權之范疇，只有待專利被授予后才能夠成立知識所有權。又如具有一定影響的未注冊商標也可通過《反不正當競爭法》而產生一定的排他力，但這種排他力并不具有絕對性，只有在商標注冊后才可成為所有權之客體，當然，光靠使用就可產生絕對排他力的馳名商標除外。

由此，知識產權可以再被分為知識所有權與非支配性的知識產權，著作權、專利權、商標權、植物新品種權、集成電路布圖設計權等具有支配性的知識產權可歸為知識所有權，并將那些通過反不正當競爭法進行規制的客體納入非支配性的知識產權，包括商業秘密權、商業形象權、商譽權等。日本學界早已作出類似區分，如中山信弘與小島庸和教授教授皆將知識產權的保護分為兩類，一類為類似于物權的保護，一類則以未借用物權保護模式的反不正當競爭法為路徑。

這種區分具有體系價值。一方面，知識所有權應享有較非支配性知識產權更強的保護。一般而言，法益的保護存在區分，對于成熟度越高的法益，其保護的方式就越接近絕對權的保護方式，在成熟法益與非成熟法益之間，以絕對權與利益保護為制度構建的兩大端點。在具體的區分標準上，德國法設立了三大標準：1.歸屬效能，即法益是否可歸屬于特定的主體；2.排除效能，考慮法益的排他力；3.社會典型公開性，即普通公眾對于法益客體的識別能力，考慮法益的邊界是否足夠清晰。于是，一項法益越是具有歸屬效能、排除效能和社會公開性，其成熟度越高。知識所有權客體的法益成熟度超過非支配性的知識產權客體，如將發明專利與技術秘密進行對比，前者已經通過專利登記公開了其權利要求和說明書，劃定了客體之邊界，并賦予了權利人對于客體最強的支配力，可排除任意第三人之干涉，而技術秘密則不同，技術秘密不具有絕對的排他力，并且，其客體之劃界也不甚清晰，法官只有在個案中通過衡量形容人和商業秘密人之間的權利義務關系才可以確定商業秘密保護的范圍，這并非為個案之前就可預設。由此，知識所有權在保護上應當享有絕對權的保護模式，在規則設置上可以套用民法上對于絕對權保護的規定，如知識所有權客體可成立物上請求權。而非支配性的知識產權更偏向利益保護，實踐中只能采用保護強度更弱的《反不正當競爭法》進行保護，在權利救濟上，利益主體不享有物上請求權，其上排他性禁令之發放還有待對侵權行為進行評價后才可以確定。

另一方面，這種區分可以為知識產權法典化的建構提供支持。在我國《民法典》未將知識產權法入編之后，學界開始討論未來設置單行的知識產權法典之問題。其中一項核心問題即在于，如何設置知識產權的一般性規定？以往學界往往將知識產權法視為不同子域之間的聚合，而非一項完整的實體，以至于有學者認為，知識產權法只不過是若干法律規范的總稱，“這一稱法是虛設的，是一種理論概括”。這種認知實屬正常，畢竟當今的知識產權體系不停擴張，時常有新的無體客體產生，并且，知識產權立法上已經突破財產法，以《反不正當競爭法》的行為規制模式對新型智力成果提供保護，造成不同子域在立法路徑上的不完全兼容。這種情況下，概括出涵蓋所有知識產權子域的總則非常困難。這也構成我國《民法典》未能設置知識產權編的一項原因，根據人大常委會法工委的說明，目前知識產權入編條件不成熟，難以抽象出不同類型知識產權的一般性規則。現今各國獨立的知識產權法典多以部門法匯編的形式予以實現，實際上也是一種無可奈何之選擇。然而，在對知識產權子域進行區分之后，則可以有選擇性地聚合不同的子域。在知識所有權的范疇下，這些子域的共性遠遠超過所有知識產權部門法之間的共性，使得在知識所有權之內建立一般規則成為可能。例如，法國立法者正是在認識到著作權、專利權與商標權等的所有權共性之后選擇建立統一的法典，使得其成為最早在知識產權領域設立統一法典的國家，這一法典更是直接以“知識所有權法典”為名。在法國學者們看來，這三者皆承載著所有權模式下“人之自由”價值的維護，使得權利主體得以擺脫特權制下的控制。正是這種權利發展上的共性，使得這些權利得以真正聯系在一起。又如，在當代德國學者看來，對于“知識所有權法總則”的制訂，將成為今后一項緊迫的研究議題。在知識所有權之外，可將其他知識產權子域的規則進行單獨規定，由此可形成知識產權法上“一般法（知識所有權規則）+特殊法”的模式。一旦此種整合得以完成，則超越匯編模式的知識產權法典的產生將指日可待。

2.知識產權子分類產生之根源

此種分類之所以產生，同大陸法系與英美法系在概念發展的差異有關。早期的英美法系中知識產權（intellectual property right）概念與大陸法系上的知識所有權（propriété intellectuelle）概念具有相同的含義。傳統英美法上的財產權（property right）與大陸法系上的所有權（propriété）概念具有相同的含義，都蘊含著對財產所享有的使用、收益與處分權能。例如，威廉·布萊克斯通勛爵在18世紀時即指出，“財產權是第三種絕對權，體現于權利人可以對其所獲得之物進行自由使用、收益與處分”。到19世紀，這一觀點轉化到立法之上，1893年英國貨物買賣法中的財產權就等同于所有權概念。同一時期，這一觀點也為美國所廣泛接受。

但是，19世紀之后，英美法系中的財產權內涵發生了極大的變化。一方面，彼時財產權被視為一項對抗市場新加入者的競爭手段，受自由競爭的影響，原有財產權的絕對排他效力受到質疑。霍姆斯法官即指出：“財產的絕對保護很難與現代商業的要求保持一致”。另一方面，財產權的概念發生了變化。在以交易為核心的商業社會，人們開始將可轉讓的財富作為構建財產權的核心之一。在這些因素的作用下，到19世紀末，作為一種權利束（bundle of rights）的財產權概念被普遍接受，使得客體財產化的門檻大幅降低。對此，紐約州上訴法院指出：“任何民事權利若不違法，也不違背公共秩序，并具有經濟價值，便構成一項受到保護的財產權”。不過，原有傳統的財產權概念并未就此刪除，而是轉化為英文的所有權概念（ownership），置于新的財產權之下。自此，英美學者只能承認，所有權只是“一種特定的財產權”。不同于英美法系國家，大陸法系國家的所有權概念始終秉承羅馬法的傳統，學者們在面對社會變遷與政治影響時保持中立態度，這使得所有權維持了其上的絕對權性質。這種情況下，英美法系中知識產權的概念與大陸法系上的知識所有權不再具有相同的含義，前者已經大大超越了后者。

隨著美國代表團將其寬廣的知識產權概念納入Trips協議，英美法系上的知識產權概念成為各國的標準，與大陸法系的知識所有權概念徹底分離。不過，長期以來，在Trips協議不同語言版本的翻譯中，大陸法系的知識所有權概念與英美法系的知識產權概念時常混為一談。在我國亦存在類似現象，這兩種概念一直存在混用甚至誤用的情況。這種譯法影響甚廣，例如黃暉先生后將《法國知識所有權法典》翻譯為《法國知識產權法典》，使得學界誤以為法國存在知識產權法典。不過，這兩個概念之間的區別正在逐漸為人所認識。如以德國為例，在2011年前，馬普所知識財產與競爭法中心在其中心的英文表述上采用的是知識財產（intellectual property）作為詞根，德語的中心名稱上則直接采用了知識所有權（geistigen eigentums）的概念。不過，在2011年之后，馬普所在其德語表述刪去了知識所有權的表述，以無形財產（immaterialgüter）概念作為替換。在德國學者看來，這一細小的變化并非無意而為，而正是基于對于概念的認識而產生改變。我國也有學者認識到了這兩個概念異同之處，如鄭成思教授曾將大陸法系中英美法系中的知識產權概念等同于大陸法系的知識所有權概念，但他在幾年后便認識到，這兩個詞匯不存在對應關系，前者的范圍大于后者。

（三）提升私益保護在知識產權保護中的地位

受功利主義的影響，知識產權常被視為是一種政策工具：私益保護僅為手段，而實現公益成為最終目的。于是，一種強公益觀長期主宰著知識產權領域，即便Trips協議將知識產權明確界定為私權之后，知識產權上的私益觀念并未因此產生強化。隨著21世紀開源運動與集體創作模式的產生，越來越多的學者打著自由的旗號主張弱化知識產權的私益保護，如萊斯格教授（Lawrence Lessig）發起的知識共享運動（Creative Commons），提倡為創造預留更多的自由公地。在互聯網時代，人們獲取知識的能力大幅提高，于是，又有學者主張抑制知識產權，以為公眾獲取公眾作品提供空間。這種強公益觀念的影響下，當代知識產權甚至出現公權化趨向，以至于學界有人主張，知識產權不再是一種純粹的私權，而是一種具有公權因素的私權。這使得知識產權上不同利益之間的價值高低還存在爭議，到底知識產權上公益壓過私益？還是私益更為重要？尚難下定論。

確立知識產權與所有權的關聯性，可以對這一問題進行解答。誠然，公共利益的保護非常重要，但是這并不意味著要因此弱化私益保護。在公益與私益之間，知識產權人的私益仍應當得到優先考慮，而不是一味地屈從于公益。在所有權的視角下，可以發現，哪怕所有權在19世紀末到20世紀引入了社會功能，但無論所有權社會化運動如何深入，自法國大革命以來所樹立的自由觀念仍構成所有權的本質特征。這種所有權上的社會功能性，只是強調私權在行使過程中應當顧及對社會之義務，并非否認權利上的私權價值。若以公共福祉為名壓制私權，仍有違所有權之價值。實際上，立法者在為知識產權設權時已經對公眾利用知識做了保留規定，如采用權利限制、期限限定等手段為公益創造空間。不宜再以公益目的作新的限制，否則可能造成對于私益的吞噬。仍以所有權社會化為例，到20世紀后期，人們發現，當國家以公共利益為名而過分介入私域，極易產生濫用，反而損害了經濟生活中“無形之手”的活力。此時，過強的公益觀會限制私益之自由，最終倒過來又使得公益之目的無法實現。由此，在當下，重提知識產權的私益保護具有客觀之必要，應當將私益價值作為其上權利的核心。

確立知識產權與所有權的關聯性，還可以為智力成果上的私益提供最完整的保障。作為最完整的財產權，所有權的支配力應涵蓋對無體客體進行使用的各種情形。在一個變動的社會中，物的潛在使用方式也處于不停發展變化的狀態。每當新技術的產生使得所有權人無法有效對無體客體施以控制之時，在所有權的要求下，立法者應當予以介入。尤其在著作權領域，權利的構造與傳播技術直接相關聯，于是，每當傳播技術產生變革之時，立法者應及時作出回應，將著作權法上舊有權利所無法規制的漏洞補上。所有權概念的引入，則可以為此種擴張提供合理的解釋。追溯歷史，西班牙立法者之所以選擇在1899年的民法典上引入知識所有權條款，其背后一項重要的原因即在于，彼時的立法者認知到，成文的著作權法較新型的作品使用方式往往存在滯后性，通過引入所有權概念，則可以保障作者從作品使用中獲得完整之收益，這既包括著作權法上規定的已知作品使用方式，也可涵蓋未來潛在的作品使用方式。

結語

制度總是處于不斷發展的歷程之中，但任何在先制度的長期實施易形成思維慣性，使得在后革新變得困難。當以有體物為核心設計的所有權規則已經歷經數百年之風雨，后人容易將所有權與有體物相捆綁，而將二者進行分離的嘗試注定會遭遇諸多困難。于是，知識所有權的概念自提出之日起便爭議不斷，立法上歷經了承認，到式微，再到重新承認的三個階段。我國作為民法上的后發國家，在解答這一問題上無需承受先發國家所具有的歷史包...