宋建立：商業秘密侵權行為與責任承擔疑難問題研究（上）

本文針對一些特殊情形的侵權行為，分析研究了對于常見的員工帶離商業秘密行為的責任承擔，應考量其后續行為造成的社會危害性，做到“過罰”相當；對于技術秘密許可類案件，保密期限屆滿并不必然影響保密義務終止；員工離職后保密期限應具有合理性，避免限制員工的職業選擇和發展；商業秘密侵權行為推定規則的適用，應處理好證明程度和證明標準的問題，防止推定規則的濫用；商業秘密侵權抗辯事由的適用標準等，以期助益商業秘密執法和司法實踐。

作者 | 宋建立 武漢大學國際法治研究院教授，法學博士

摘要：從早期TRIPs協議對商業秘密民事侵權的規制到晚近CPTPP對民事和刑事責任的規范，凸顯了國際社會從嚴懲治商業秘密侵權行為的共識。商業秘密法律制度在我國有一個認知、借鑒和不斷完善的過程。近些年商業秘密案件數量不斷增長與案件疑難復雜性趨強，司法實務面臨挑戰，如存在將違反保密義務型侵權簡單等同于不正當獲取型侵權行為的現象，模糊了不同侵權行為的性質及侵權人主觀惡意，一定程度上影響了民事案件懲罰性賠償的適用和刑事案件對損失數額計算方式。本文針對一些特殊情形的侵權行為，分析研究了對于常見的員工帶離商業秘密行為的責任承擔，應考量其后續行為造成的社會危害性，做到“過罰”相當；對于技術秘密許可類案件，保密期限屆滿并不必然影響保密義務終止；員工離職后保密期限應具有合理性，避免限制員工的職業選擇和發展；商業秘密侵權行為推定規則的適用，應處理好證明程度和證明標準的問題，防止推定規則的濫用；商業秘密侵權抗辯事由的適用標準等，以期助益商業秘密執法和司法實踐。

關鍵詞：商業秘密；侵權行為；行為類型；行為性質；法律責任

商業秘密在現代企業競爭中的地位愈加重要。從全球范圍看，商業秘密作為企業的核心競爭力，各國越來越重視商業秘密在促進國際貿易中的作用，商業秘密保護已成為參與全球貿易的制度共識和門檻，且日益受到關注。在對外關系中，中美經貿談判有關商業秘密民事和刑事保護的內容成為知識產權領域一項核心議題，并成為中美貿易關系協定中首要磋商解決的問題。“在許多大型公司，據估計商業秘密成了其2/3的無形資產。即使在最小的公司，他們也許也都擁有商業秘密，即使也許他們并不知道。”[1]可見，商業秘密不僅僅是企業自身的資產，更是國家經濟安全與社會財富的重要組成。近年來，無論商業秘密民事案件還是刑事案件數量均呈現增長趨勢，刑事案件數量增幅較大。國內外經營者對于完善商業秘密制度和懲治侵害商業秘密行為的呼聲高漲，商業秘密保護也已成為當下中國經濟生活和創新發展的重要議題。

一、商業秘密侵權規制國際趨勢與我國立法演變

國際范圍內對商業秘密保護的關注始于20世紀80年代后期，WTO項下的《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPs協議）屬于較早將商業秘密納入保護范圍的國際公約。TRIPs協議第39條正文率先引入“未披露信息”，并對披露信息的侵權行為作出規定：

“自然人和法人應能夠防止其合法控制的信息在未經其同意的情況下以違反誠實商業慣例的方式向他人披露、獲取或使用，只要此類信息：(a) 屬于秘密，即其整體或其組成部分的精確配置和組合不為通常處理此類信息的相關領域內人士所普遍知曉或易于獲取；(b) 由于屬于秘密而具有商業價值；并且(c) 合法控制該信息的人根據情況已采取合理措施對其進行保密。”[2]

為更好理解條文中“以違反誠實商業慣例的方式向他人披露、獲取或使用”的涵義，特別以注釋10作出闡釋：

“就本條款而言，‘違反誠實商業慣例的方式’至少應指違反合同、違反保密和引誘違約等行為，包括第三方在明知或因嚴重疏忽而未能知道涉及此類行為的情況下獲取未披露的信息。”[3]

又如，《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（CPTPP）第18.78條系商業秘密保護專條，該條正文概括描述了商業秘密侵權行為：

“在保證有效防止如《巴黎公約》第 10 條之二中所規定的不正當競爭的過程中，每一締約方應保證個人有法律手段以阻止其合法控制的商業秘密在未經其同意的情況下以違反誠信商業慣例的方式向他人(包括國有企業)披露、被他人獲得或使用。”[4]

但對于何謂“違反誠信商業慣例的方式”，專門以注釋137作出解釋：

“就本款而言，‘違反誠信商業慣例的方式’至少指違反合同、泄露機密和引誘違約等慣例，并包括第三方在獲得未披露信息時知道或因重大過失不知道獲得過程涉及前述慣例。”[5]

該條還特別對商業秘密刑事犯罪行為方式作出例舉：

“每一締約方應對下列一項或多項行為規定刑事程序和處罰：

(a) 未經授權且蓄意獲取計算機系統中的商業秘密；

(b) 未經授權且蓄意盜用商業秘密，包括通過計算機系統的方式盜取；或

(c) 欺詐性披露，或作為替代，未經授權且蓄意披露商業秘密，包括通過計算機系統的方式披露。”[6]

由此，CPTPP成為首個要求對侵犯商業秘密行為進行刑事規制的國際性貿易協定。TRIPs協議與CPTPP規定的侵犯商業秘密的手段與方式并無實質區別，基本可為劃分為不正當手段型和違反保密義務型。

TRIPs協議談判過程所取得的成果以及最終通過的文本，對各國制定有關商業秘密保護法律規范起到重要示范效應。商業秘密在國內被確立為一個重要的法律概念，是在1991年4月9日修訂并施行的《民事訴訟法》第66條[7]和第122條第2款的規定，[8]這是我國法律首次使用商業秘密的概念。由于訴訟法系程序性法律，故未對商業秘密的內涵作出明確規定。商業秘密概念的出現，既是借鑒了TRIP協議早期談判成果，更是基于我國改革開放和經濟發展的實際需要。1992年1月17日，中美兩國政府簽訂《關于保護知識產權的諒解備忘錄》，其中第4條規定：

“為確保根據保護工業產權巴黎公約第十條之二的規定有效防止不正當競爭，中國政府將制止他人未經商業秘密所有人同意以違反誠實商業慣例的方式披露、獲得或使用商業秘密，包括第三方知道或理應知道其獲得這種信息的過程中有此種行為的情況下獲得、適用或披露商業秘密。”[9]

中美有關知識產權談判所達成的協定或文件對推動商業秘密法律制度具體化起到積極作用。

1993年《反不正當競爭法》對商業秘密的概念、侵犯商業秘密的行為類型均作出規定。至此，我國競爭法意義上的商業秘密保護制度正式確立，侵犯商業秘密的行為類型也以法律形式予以明確。[10]為細化上述法律規定，原國家工商行政管理局于1995年頒布了《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》（以下簡稱《若干規定》），與《反不正當競爭法》規定的侵犯商業秘密行為相比，沒有根本變化，但《若干規定》第3條第1款對《反不正當競爭法》中關于“違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密”的規定，細化為第1款中的兩項：即：

“三、與權利人有業務關系的單位和個人違反合同或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人的商業秘密。”

“四、權利人的職工違反合同約定或者違反權利人保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人的商業秘密。”

明確了職工及有關單位和個人屬于負有保密義務和保密要求的主體范圍。這種重大明確規定，實質澄清了對職工能否成為侵權主體的疑慮，重申了立法本意是將職工作為商業秘密的侵權主體。[11]這主要是考慮到職工與所在企業的特殊關系，職工侵犯商業秘密的案件多發，是侵犯商業秘密的主要情形，如果不納入商業秘密侵權的主體范圍，顯然是反不正當競爭法的重要缺失。

2017年《反不正當競爭法》第9條對侵權商業秘密的行為方式作出進一步完善：一是新增“賄賂、欺詐”為獲取商業秘密的手段，與原規定的“盜竊、脅迫”一并列舉為侵犯商業秘密的手段，原有的“利誘”則被“賄賂”所替代；二是完善了“視為侵犯商業秘密”規定，首次以法律形式明確了第三人以非法目的向知悉商業秘密的“員工、前員工或者其他單位、個人”獲取他人商業秘密的行為，該第三人行為被視為侵犯商業秘密的行為。

2019年《反不正當競爭法》對于商業秘密侵權行為作出重大修訂：一是納入新型侵權手段。此次修訂將通過電子侵入方式獲取商業秘密的行為，與傳統方式非法獲取商業秘密的手段“盜竊、賄賂、欺詐、脅迫”等一并列舉為侵犯商業秘密的一種手段。主要考慮到隨著互聯網發展，利用黑客技術獲取他人商業秘密正成為主要方式，因而修訂時增加規定通過電子侵入方式獲取他人商業秘密也屬于侵權行為；二是規定了間接侵犯商業秘密的行為。第9條第1款第4項增加了教唆、引誘、幫助他人侵權的規定，即教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人商業秘密的行為，被納入侵犯商業秘密的行為范圍。

2025年修訂后的《反不正當競爭法》（以下簡稱2025年《反不正當競爭法》）第10條規定了有關商業秘密侵權行為的內容，基本保留了2019年《反不正當競爭法》第9條的內容。

綜上，商業秘密法律制度在我國有一個認知、借鑒與不斷完善的過程，這是我國加入WTO履行國際義務和擴大開放融入世界經濟的實際需要。我國商業秘密保護與國際規則的接軌，亦會成為未來加入CPTPP的現實考量因素。因此，商業秘密侵權行為作為重要的侵權構成要件，研究商業秘密侵權行為類型及性質，對于厘清不同類型侵權行為社會危害性以及確定損失計算數額，對于商業秘密犯罪構成要件的判斷均有實質意義。[12]

二、商業秘密侵權行為類型及特征

2025年《反不正當競爭法》第10條第1款第1-3項列舉的三類經營者侵犯商業秘密的行為，其分類主要依據侵害行為的性質，即第1項規定的是不正當獲取商業秘密行為，是依據獲取手段的非法性進行定性的；第2項是第1項的遞進性規定，即對于不正當獲取的商業秘密再行披露、使用或者允許他人使用的行為；第3項規定的是與前兩項規定無關的、獨立的不正當競爭行為，即違反保密義務披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的行為，掌握商業秘密本身是合法的，只是違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，而對其掌握的商業秘密進行披露、使用或者允許他人使用。構成第3項規定的侵權行為的前提是存在保密義務，而保密義務產生于保密協議和保密要求。第9條第2、3款則規定了視為侵犯商業秘密的情形。

第10條對侵犯商業秘密的行為形態作了窮盡式列舉性規定，實際劃定了商業秘密保護范圍，即對其保護范圍采取了行為類型法定原則。之所以采取類型法定原則，主要基于行為類型法定意味著以限定行為類型的方式限定商業秘密權利的保護范圍，即法定范圍以外的行為即使具有侵害性，也不宜再以《反不正當競爭法》第2條規定的一般條款給予補充保護。[13]在廣州市藝哈貿易有限公司、胥某等侵害商業秘密糾紛案中，[14]原告主張，被告以在原告的工作微信上刪除涉案客戶信息的方式竊取其商業秘密。法院判決認為，反不正競爭法所規定的“以不正當手段獲取權利人的商業秘密行為”是以盜竊、賄賂、電子侵入等積極方式不正當地獲取他人商業秘密，從而不正當地獲得競爭優勢的行為，而不包括以刪除等消極形式的損毀、刪除他人商業秘密的行為。因此，僅有刪除行為本身不構成反不正當競爭法（2019年，作者注）第九條第一項所規定的“以不正當手段獲取他人商業秘密”的行為。

（一）

直接侵權行為與間接侵權行為

以經營者是否直接實施商業秘密的獲取、使用與披露行為為標準，可分為直接侵權行為與間接侵權行為。

1.直接侵權行為。2025年《反不正當競爭法》第10條第1款第1項規定了不正當獲取他人商業秘密的行為，屬于一種以積極方式直接侵犯商業秘密的獨立行為。即以“盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段”獲取商業秘密的行為構成侵權，是否披露、使用在所不問，亦不影響違法性的認定。以商業秘密來源是否正當，可將直接侵犯商業秘密行為劃分為不正當獲取型和違反保密義務型。

（1）不正當獲取型。我國反不正當競爭法將不正當獲取商業秘密的手段分為常發生的不正當手段和其他不正當手段兩種情形。該行為特征主要表現為商業秘密來源是否系通過非法手段獲取。

常發生的不正當手段如反不正當競爭法中所規定的“盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入”。實踐中如：

“包括高新聘請‘挖人才’獲取商業秘密，也包括重金收買，誘使企業技術人員披露商業秘密等情況”。[15]

“派出商業間諜盜竊權利人的商業秘密，通過侵入權利人電腦系統盜竊權利人的商業秘密，通過提供財物、高新聘請、人身威脅、制造把柄等方式誘惑、騙取、脅迫權利人的員工為其獲取商業秘密等。”[16]

這是1993年《反不正當競爭法》起草者和2017年修訂者對于不正當手段的解讀。競爭法意義上的盜竊，一般是指行為人采取不易為權利人察覺的方式，秘密地將權利人的商業秘密置于自己管控之下。行為人對商業秘密的竊取，可以有多種情形，如將載有商業秘密的文件等偷偷據為己有；復制后還回原件、保留復制件；以電子數據形式轉移信息；將商業秘密的內容通過大腦“記憶”下來，置于自身控制之下等等。由于商業秘密本身所具有的無形性，使得盜竊商業秘密與盜竊有體物有所不同，特別是“記憶”商業秘密后置于自身控制之下，則為傳統盜竊方式所不具有，不能用有體物占有轉移的標準去判斷屬于無形利益的轉移。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋》第16條規定對“盜竊”規定為：

“采取非法復制等方式獲取商業秘密的，應當認定為刑法第二百一十九條第一款第一項規定的‘盜竊’”。

此定義著重強調了未經授權以復制等方式獲取商業秘密的行為，仍側重于載有秘密信息的有體物的轉移，難以涵蓋秘密信息無形轉移的情形，如僅憑“記憶”獲取商業秘密后披露使用或允許他人使用的行為。競爭法意義上的賄賂一般指以給付物質利益或者其他利益的方式誘使他人告知其商業秘密的行為。這種行為特征系以許諾利益誘使他人泄露商業秘密。賄賂作為一種不正當謀取交易機會或競爭優勢的行為，不僅擠占了商業秘密權利人原有的市場份額，扭曲了市場競爭機制，對正當競爭行為的腐蝕效應明顯，為各國法律所禁止。競爭法意義上的脅迫是指以損害他人財產或者人身為要挾，迫使他人告知其商業秘密，包括對知道商業秘密者的脅迫以及與知道商業秘密者有關系的親屬等其他人的要挾，此種行為往往以“恐嚇或威脅”等方式施加精神控制迫使他人交出商業秘密。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋》第16條規定：

“未經授權或者超越授權使用計算機信息系統等方式獲取商業秘密的，應當認定為刑法第二百一十九第 一款第一項規定的‘電子入侵’”。

“電子入侵”能否成為與“盜竊、賄賂、欺詐、脅迫”并列的侵權方式，并列列舉是否合理值得研究。因為，“電子入侵”通常屬于竊取商業秘密的具體行為手段，如以復制還是“電子入侵”方式，故“電子入侵”不應成為與盜竊并列的手段，立法將其并列規定似欠缺嚴謹性。但這種并列規定滿足了實用主義的需要，邏輯時常會服從實用。[17]

其他不正當手段，是指與盜竊、賄賂、脅迫在行為性質及后果上相當的非法獲取權利人商業秘密的手段，因無法納入列舉性手段的情形，故立法將列舉性規定以外的侵權手段納入“其他不正當手段”。“以不正當手段獲取商業秘密的手段難以窮盡列舉，因此以‘其他手段’兜底。”[18]例如，知道知悉商業秘密的人有酒后亂言的習慣，故意設計將其灌醉，使其醉酒后說出商業秘密。但是，雇員由于自吹自擂或自己醉酒后吐露商業秘密，不屬于不正當手段。[19]《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《商業秘密司法解釋》）第8條將“其他不正當手段”規定為“被訴侵權行為以違反法律規定或者公認的商業道德的方式獲取權利人的商業秘密”。[20]上述司法解釋規定的“公認的商業道德”引發爭議。這個規定源自《民法典》第86條和2019年《反不正當競爭法》第2條的原則精神，但這兩個法律條款分別規定為“應當遵守商業道德”和“遵守法律和商業道德”，而“商業道德”的外延明顯大于“公認的商業道德”，[21]《商業秘密司法解釋》對此作限縮解釋，與立法本意不盡一致。

（2）違反保密義務型。該行為特征是商業秘密來源正當卻因違反保密義務而披露、使用或允許他人使用。是否具備保密義務系判斷保密義務型侵權行為成立的前提。2019年《反不正當競爭法》第9條第1款第3項將2017年《反不正當競爭法》同條款規定的“違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求”，修改為“違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求”，也就是將“違反約定”修改為“違反保密義務”，而保留了“違反權利人保守商業秘密的要求”。此種修訂旨在解決違反法定保密義務時的責任追究問題。保密義務不僅包括當事人通過合同約定的保密義務、單方的保密要求，還包括法律規定的保密義務。如《民法典》第501條規定：

“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密或者其他應當保密的信息，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用；泄露、不正當地使用該商業秘密或者信息，造成對方損失的，應當承擔賠償責任。”

《民法典》第509條[22]和第558條[23]也都涉及保密義務的規定。

作為產生保密義務的保密要求，并不是簡單的單方行為，而是在保密義務基礎法律關系存在的前提下，成為保密義務的依據。就產生保密義務而言，首先，被要求保密的信息必須是商業秘密，即具有秘密性的信息。其次，在沒有保密協議或保密條款的情形下，員工或者其他人員是在權利人提出保密要求的前提下被告知商業秘密，即員工或者其他人是在承擔保密義務的前提下知悉商業秘密。雖然保密要求是權利人的單方行為，但這種行為基于權利人與被要求保密者之間具有勞動合同等基礎法律關系，使得單方保密要求具有了合理性。倘若僅具有勞動合同等基礎法律關系，權利人并未向員工或前員工等提出保密要求或者無證據證明其提出過保密要求，員工亦不會因信息具有秘密性而產生保密義務。

《商業秘密司法解釋》第10條第1款和第2款對當事人保密義務作出規定，該條第2款規定的情形實際是一種默示保密義務：

“當事人未在合同中約定保密義務，但根據誠信原則以及合同的性質、目的、締約過程、交易習慣等，被訴侵權人知道或者應當知道其獲取的信息屬于權利人的商業秘密的，人民法院應當認定被訴侵權人對其獲取的商業秘密承擔保密義務。”

如何認定默示保密義務是商業秘密保護中的難點。與明示保密義務不同，默示保密義務的適用需要考量個案具體情形，但因缺乏明確法律規定易引發濫用。若默示保密義務泛化適用，最根本的影響是對商業秘密所有者利益的過度保護。[24]因此，默示保密義務的適用前提是當事人之間存在特殊的信任關系，而這種信任關系使商業秘密權利人能夠披露商業秘密，并且對方知道或應當知道商業秘密的存在。信任關系作為保護商業秘密的基礎，一般指不論當事人之間是否存在合同關系，只要因具有信任關系而知悉商業秘密，就負有保密義務。[25]多數普通法的判例系基于信任關系保護商業秘密。與普通法國家不同，默示保密義務在我國法律適用屬于例外，只有嚴格限定適用原則與范圍，才能平衡好權利人與相對方之間的利益關系，這對裁判者而言無疑是個考驗。

2.間接侵權行為。簡言之，就是直接侵權的教唆與幫助行為。2025年《反不正當競爭法》第10條第1款第4項規定了間接侵權行為，即：

“教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密”。

從上述規定看出，教唆、引誘、幫助者只是輔助他人實施，而非直接實施侵權行為者，構成教唆、引誘、幫助行為的前提是實施者須負有保守商業秘密的義務。但是，對于教唆、引誘、幫助實施上述法律第10條第1、2項侵犯商業秘密行為，即教唆、引誘、幫助他人以不正當手段獲取商業秘密的行為，是否構成侵權，立法并未作出明確規定。此類行為是否亦構成間接侵權，實踐中頗有爭議。從法律解釋原則看，既然法律僅就教唆、引誘、幫助實施第10條第1款第3項侵權行為作出規定，也就排除了教唆、引誘、幫助實施第10條第1、2項的侵權行為，未將教唆、引誘、幫助實施第10條第1款第1、2項的情形納入侵權行為，并不違背解釋原則。那么，教唆、引誘、幫助實施第10條第1款第1、2項規定的以不正當手段獲取商業秘密的行為是否構成民事侵權，從權利保護的必要性、懲治行為危害性以及類似情形類似處理考量，本文傾向于將這些行為依據《民法典》侵權責任編的規定，如《民法典》第1169條規定的教唆、幫助侵權予以處理。[26]即教唆、引誘、幫助他人以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密，或者披露、使用或允許他人使用獲取的商業秘密，構成教唆、幫助侵權行為。當然，前述行為構成民事侵權的情形下，自然也應受到相應行政法規的約束，成為行政執法的對象。

（二）

非經營者侵權行為與第三人侵權行為

以經營者之外的行為主體是否實施了2025年《反不正當競爭法》第10條第1款規定的獲取、披露和使用商業秘密的行為作為依據，可分為非經營者侵權行為和第三人侵權行為。非經營者侵權行為與第三人侵權行為屬于上述法律第10條第2款和第3款規定的兩類視為侵犯商業秘密的行為。二者雖然在行為主體的范圍上并無差異即經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織均可成為侵權主體，但根本區別在于，非經營者侵權行為是指行為人自身實施了第10條第1款規定的情形，而第三人侵權行為系行為人并不直接實施第10條第1款規定的情形，而是明知或應知他人實施第10條第1款規定的行為并獲取商業秘密后，仍獲取、披露和使用的該商業秘密的行為。

非經營者侵權行為，在法律上被視為侵犯商業秘密的行為，系相對于經營者侵權而言的。競爭法意義上的經營者是指從事生產、經營或者提供服務的自然人、法人和非法人組織。[27]經營者在生產經營活動中，違反法律規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為則構成不正當競爭。2025年《反不正當競爭法》第10條第1款對經營者構成侵犯商業秘密的行為作出了明確列舉，即非法獲取行為；非法獲取后的披露、使用或允許他人使用行為；違反保密義務行為；教唆、引誘、幫助行為。非經營者侵權主要以經營者之外的主體身份作為認定依據。2025年《反不正當競爭法》第10條第2款將此類行為主體實施的行為視為侵犯商業秘密的情形，即：

“經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業秘密”。

也就是說，只要經營者之外的主體實施了2025年《反不正當競爭法》第10條第1款規定的情形，可以被視為侵犯商業秘密的行為。可見，經營者侵權與非經營者侵權，二者除主體身份有明顯區別外，在侵權實施方式和手段上并無差別，均包括直接侵權和間接侵權。

第三人侵權行為規定于2025年《反不正當競爭法》第10條第3款，即：

“第三人明知或者應知商業秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施本條第一款所列違反行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業秘密的，視為侵犯商業秘密”。

競爭法意義上的第三人侵權行為，是指第三人明知或應知商業秘密的來源不合法，仍然獲取、披露、使用或者允許他人使用商業秘密的行為。其行為特征主要表現為第三人并不參與實施2025年《反不正當競爭法》第10條第1款規定的行為，而是在他人非法獲取商業秘密后，第三人在應知或明知的狀態下仍然實施獲取、披露、使用商業秘密的行為。法律除將具有競爭關系的市場主體作為侵犯商業秘密的主體外，亦將具有上述情形的第三人視為侵犯商業秘密的主體，實際擴大了侵犯商業秘密的主體范圍。需要注意是，第10條第2款規定的“經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織”，是否包括第10條第3款規定的“商業秘密權利人的員工、前員工”，即“商業秘密權利人的員工、前員工”是否屬于第10條第2款規定的視為侵犯商業秘密的主體，仍要從對市場競爭的影響角度，區分不同情形加以考慮。“如果員工、前員工違法獲取商業秘密，或者違反保守商業秘密的約定，自己將商業秘密用于生產經營活動，員工、前員工自己就成為‘經營者’，構成對商業秘密權利人的不正當競爭，可以適用本條第1款的規定”[28]從立法者上述解釋看，若“員工、前員工”將商業秘密用于自己組織或參與的生產經營活動，則屬于反不正當競爭法意義上的“經營者”，應納入第10條第1款規定的侵權主體；若“員工、前員工”并未自己生產經營含有商業秘密的產品，只是披露、使用或允許他人使用，則落入第10條第2款規定的視為侵犯商業秘密的主體范圍。從侵權行為類型看，視為侵犯商業商業秘密的行為類型，仍分別屬于《反不正當競爭法》第10條第1款規定的商業秘密直接侵權和間接侵權行為，行為類型并未擴大。

（未完待續）

注釋

[1]Elizabeth A. Rowe & Sharon K. Sandeen, Trade Secret Law Cases and Materials,2（2ded., West 2017).

[2]《agreement on trade-related aspects of intellectual property rights 》Article 39，WIPO，https://www.wipo.int/wipolex/zh/text/305736, (accessed Jan 28, 2025).

[3]《agreement on trade-related aspects of intellectual property rights 》Article 39, footnote 10，WIPO, https://www.wipo.int/wipolex/zh/text/305736,(accessed Jan 28, 2025).

[4]《跨太平洋伙伴關系協定》第 18 章知識產權，載商務部網，https://gjs.mofcom.gov.cn/cms_files/oldfile//gjs/202101/20210114111537200.pdf，訪問時間：2025年2月3日。

[5]《跨太平洋伙伴關系協定》第 18 章知識產權，載商務部網，https://gjs.mofcom.gov.cn/cms_files/oldfile//gjs/202101/20210114111537200.pdf，訪問日期：2025年2月3日。

[6]《跨太平洋伙伴關系協定》第 18 章知識產權，載商務部網，https://gjs.mofcom.gov.cn/cms_files/oldfile//gjs/202101/20210114111537200.pdf，訪問日期：2025年2月3日。

[7]1991年《民事訴訟法》第66條規定：“證據應當在法庭上出示，并由當事人相互質證。對涉及國家機密、商業秘密和個人隱私的證據應當保密，需要出示的，不得在公開開庭時出示。”

[8]1991年《民事訴訟法》第122條第2款：“涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。”

[9]國務院知識產權辦公會議辦公室編：《知識產權法法規總匯》，中國法制出版社1995年版，第774頁。

[10]1993年《反不正當競爭法》第10條第1款和第2款規定了侵犯商業秘密的類型：“經營者不得采取下列手段侵犯商業秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲得權利人的商業秘密。（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲得的權利人的商業秘密。（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者披露他人的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。”

[11]參見孔祥俊：《反不正當競爭法新原理（分論）》，法律出版社2019年3月第1版，第444頁。

[12]參見陳雨禾等：《準確評價侵犯商業秘密行為的三個方法》，載《檢察日報》2024年12月20日第3版。

[13]孔祥俊：《商業秘密保護法原理與判例》，法律出版社2024年11月第1版，第234頁。

[14]參見廣州市南沙區人民法院（2022）粵0115民初2627號民事判決書。

[15]全國人大常委會法工委民法室編著：《 <中華人民共和國反不正當競爭法> 釋義》，法律出版社1994年版，第28頁。

[16]王瑞賀主編：《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》，法律出版社2018年版，第32-33頁。

[17]參見孔祥俊：《商業秘密保護法原理與判例》，法律出版社2024年11月第1版，第237頁。

[18]王瑞賀主編：《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》，法律出版社2018年版，第32-33頁。

[19]孔祥俊：《反不正當競爭法新原理（分論）》，法律出版社2019年3月第1版，第449頁。

[20]《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第八條：“被訴侵權人以違反法律規定或者公認的商業道德的方式獲取權利人的商業秘密的，人民法院應當認定屬于反不正當競爭法第九條第一款所稱的以其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。”

[21]商業道德是在市場競爭中遵循誠實信用原則的核心內容。在有公認的商業道德可依據時，應當依據公認的商業道德判斷競爭行為的正當性，但在新產業新市場等缺乏公認商業道德的領域，裁判者需要依據法律精神、市場需要等確定可資遵循的市場道德準則，以此判斷競爭行為的正當性。公認的商業道德對于市場競爭行為更多的是一種規范作用，裁判者確立的商業道德則是一種對市場競爭標準的形塑作用。

[22]《民法典》第509條規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。”

[23]《民法典》第558條規定：“債權債務終止后，當事人應當遵循誠信等原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密、舊物回收等義務。”

[24]參見黎華獻：《商業秘密保護中默示保密義務研究》，載《中國法學》2024年第 4期，第141頁。

[25]孔祥俊：《反不正當競爭法新原理（分論）》，法律出版社2019年3月第1版，第358頁。

[26]《民法典》第1169條規定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。”

[27]2025年《反不正當競爭法》第2條規定。

[28]王瑞賀主編：《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》，法治出版社2018年版，第31頁。

（本文僅代表作者觀點，不代表知產力立場）

編輯 | 布魯斯