刑事辯護，只用國內法“刀耕火種”嗎？|比較法刑辯

引言

在我看來，在中國大陸的刑事司法實踐中，辯護律師基本是“刀耕火種”的“手藝人”。辯護律師在巨大壓力下的執業困境，昭示了中國刑事法治體系與現代法治文明之間的巨大鴻溝。當我們以國際人權標準和成熟的法治經驗為參照，特別是與德國、日本、美國等國的法律條文進行具體比對時，便不難發現，僅僅依賴現行的國內法律框架進行辯護，無異于在法治的“蠻荒時代”進行一場裝備懸殊的博弈。本文旨在通過具體的制度比較，剖析中國刑事辯護所面臨的深層次困境，并探討超越“刀耕火種”的可能性。

第一部分刑事訴訟法：體系的混沌與權利的貧瘠

與大陸法系國家擁有體例嚴謹、邏輯清晰的刑事訴訟法典不同，中國的《刑事訴訟法》在知識體系上呈現出一種碎片化和混亂的狀態。更為嚴重的是，大量的司法解釋、內部規定等“法外之法”充斥刑事訴訟之中，司法權嚴重侵蝕了“法律絕對保留”的立法權，使得刑事訴訟的規則充滿了不確定性。又比如，我國刑訴法規定了審判階段退回補充偵查制度，這不僅是嚴重的“程序倒流”，而且是“偵查中心主義”的體現，本該是法院行使庭外證據核實權和認證權，卻被補充偵查所代替，無罪推定原則和法院審判中心原則被無形架空。

一、司法解釋亂象與立法權的旁落

最高人民法院、最高人民檢察院出臺的各類司法解釋，以及公安機關內部的辦案規定，其數量之龐大、內容之繁雜，甚至在效力上超越了法律本身。這種以司法之名行立法之實的做法，破壞了法律體系的統一性和嚴肅性，使得辯護律師在援引法律時常常陷入“有法不依、違法不究”的尷尬境地。法律的模糊地帶，往往成為公權力擴張的“自留地”。

二、被告人權利供給的巨大鴻溝

與現代法治國家普遍承認的被告人權利相比，中國刑事訴訟中的被告人權利供給存在著結構性的缺失。就部分權利缺失，列舉如下：

1.沉默權：從“應當如實回答”到“有權保持沉默”的距離

中國：《刑事訴訟法》第120條規定，偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時，“對與案件事實有關的情況，應當如實回答”。這實際上確立了犯罪嫌疑人的“如實供述義務”，與沉默權背道而馳。盡管該法第52條規定“不得強迫任何人證實自己有罪”，但這更多是一種消極的禁止，而非一項積極的權利。

美國：基于1791年的美國憲法第五修正案的“反對強迫自證其罪”特權，著名的“米蘭達警告”（Miranda Warning）明確告知嫌疑人：“你有權保持沉默”。這一權利貫穿始終，是程序正義的基石。

德國：《刑事訴訟法典》（StPO）第136條規定，在首次訊問時必須告知被告人，“其有權對指控保持沉默”。這是法定告知義務，確保被告人從一開始就知曉并可以行使其沉默權。

2.律師在場權：從孤身面對到有效協助的差異

中國：《刑事訴訟法》并未規定在偵查訊問期間律師有在場權。律師只能在訊問結束后會見嫌疑人，提供法律咨詢。這使得最關鍵的證據形成階段——首次訊問，完全處于律師監督之外。

美國：《憲法第六修正案》保障了被告人獲得律師幫助的權利。在“米蘭達警告”中明確告知嫌疑人“有權在訊問時有律師在場”。一旦嫌疑人提出此要求，訊問必須停止，直到律師到場。

德國：德國《刑事訴訟法典》(StPO) 明確保障了辯護律師在所有偵查機關（包括警察、檢察官和法官）訊問被告人時的在場權。這個權利并非單一法條，而是通過一個“核心條款 + 兩個準用條款”的立法技術來實現的，邏輯非常嚴謹：

（1） 核心條款：法官訊問時的在場權

《刑事訴訟法典》第168c 條第 1 款 (Abs. 1)

這是在場權的核心與基礎規定。它明確指出：

“Bei der richterlichen Vernehmung des Beschuldigten ist der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger die Anwesenheit gestattet.”

（中文大意：在法官對被告人進行訊問時，應當允許檢察官和辯護律師在場。）

（2） 準用條款：將權利擴展至檢察官和警察

德國立法者將上述“法官訊問”的最高標準，通過以下兩個條款，強制性地擴展到了警察和檢察官的訊問中：

針對檢察官訊問：第163a 條第 3 款 (Abs. 3)

該款規定，檢察官訊問被告人時：

“... § 168c Abs. 1 und 5 gelten entsprechend.”

（中文大意：... 第 168c 條第 1 款和第 5 款應相應適用。）

這意味著，檢察官訊問時，必須像法官訊問一樣，允許辯護律師在場。

針對警察訊問：第163a 條第 4 款 (Abs. 4)

該款規定，警察訊問被告人時：

“... § 168c Absatz 1 und 5 gilt für den Verteidiger entsprechend.”

（中文大意：... 第 168c 條第 1 款和第 5 款對辯護律師應相應適用。）

這至關重要。它明確規定了辯護律師同樣享有在警察訊問時的在場權。

（3）警察訊問在場權的歷史演變

辯護律師在警察訊問時的在場權，在德國也是經過斗爭和發展才最終確立的。

曾經的爭議：在幾年前，德國法律中對于警察訊問的在場權規定并不像現在這樣清晰，導致實踐中存在爭議。

歐盟指令的推動：根本性的改變來自于歐盟。由于在歐洲議會和歐盟理事會于2013年10月22日通過的《歐洲議會和歐盟理事會關于刑事訴訟和歐洲逮捕令程序中律師幫助權等的指令》（歐盟2013年第48號）中，其第25條明確規定，成員國應當賦予犯罪嫌疑人、被告人在接受警察或其他司法官訊問時要求律師陪同在場的權利，并且律師可以在訊問過程中提出問題、要求澄清和作出陳述。

德國的立法轉化：為了履行歐盟指令的要求，德國在2017年對《刑事訴訟法典》（StPO）進行了重要修訂，其中最核心的改動之一，就是明確地在 § 163a 第 4 款 中加入了“準用 § 168c 第 1 款”的規定，從而在法律上徹底終結了爭議，將辯護律師的在場權牢固地確立在偵查的第一線——即警察訊問階段。

總之，德國刑事辯護律師依法享有在被告人接受警察、檢察官和法官訊問時的全部在場權。這項權利是通過《刑事訴訟法典》第168c 條（針對法官）并由第 163a 條（針對檢察官和警察）準用而實現的。這是德國落實歐盟人權標準、確保辯護權在偵查初期階段“實質化”而非“形式化”的關鍵舉措。

日本：《刑事訴訟法》雖然沒有像美國一樣明確規定訊問時的在場權，但辯護律師可以在偵查階段與被羈押的嫌疑人自由會見（第39條），且不受限制，從而可以間接指導嫌疑人如何應對訊問。近年來，日本也在推行訊問全程錄音錄像，增加了透明度，并從消極在場權方面推進立法。

三、證據與羈押：遠離司法文明的“前現代”規則

1. 傳聞證據規則的空白與“以庭審為中心”的虛化

中國：刑事訴訟中缺乏嚴格的傳聞證據規則。大量未經當庭質證的傳來證據、轉述證言被采納為定案依據。證人出庭率極低，庭審往往演變為公訴人宣讀事先打印好的書面證言，辯方無法對證人進行有效的交叉詢問。這使得庭審的發現真實功能被嚴重削弱，“以審判為中心”淪為空談。

美國：受1791年的《憲法第六修正案》對質權（Confrontation Clause）的保障，傳聞證據規則（Hearsay Rule）是基本證據法原則。除非符合特定例外，否則證人在庭審外的陳述不能作為證據，必須讓證人出庭接受交叉詢問。

《美國憲法》第六條修正案〔1791〕

在一切刑事訴訟中，被告享有下列權利：

由犯罪行為發生地的州和地區的公正陪審團予以迅速而公開的審判，該地區應事先已由法律確定；

得知被控告的性質和理由；

同原告證人對質；

以強制程序取得對其有利的證人；

取得律師幫助為其辯護。

日本/德國：大陸法系雖無“傳聞證據”這一概念，但通過“直接言詞原則”（或稱“直接審理原則”）達到相似效果。德國《刑事訴訟法典》第250條規定，對事實的調查應通過當庭詢問證人來完成，宣讀書面證言是嚴格限制的例外。

《德國刑事訴訟法》

第250條【直接審理原則】事實之證明基於人之知覺時，應在審判期日中訊問此人。訊問不得以宣讀先前訊問筆錄或書面聲明取代之。

2. 檢察院主導的羈押審批：追訴者與審查者的角色混同

中國：《刑事訴訟法》第88條規定，對犯罪嫌疑人的逮捕，由人民檢察院審查批準。檢察院既是負責追訴犯罪的公訴機關，又是決定是否剝奪公民審前人身自由的審查機關，其立場的中立性和客觀性備受質疑。

德國/日本/美國：普遍實行“司法保留”或“令狀主義”原則。

在德國，德國《基本法》第104條和《刑事訴訟法典》第114條、第115條規定，只有法官才有權簽發逮捕令。

德國《刑事訴訟法典》第114條【羈捕令］

(1)羈押由法官以書面之羈捕令命令之。

(2)羈捕令應記載：

1．被告，

2．涉嫌重大之犯罪、違犯之時間及地點、犯罪之法定要件及應適用

之刑法法條，

3．羈押理由，以及

4構成犯罪嫌疑重大及羈押理由之事實，以不因此危及國家安全爲

限。

(3)當第112條第1項第2句顯然可適用，或被告引用該規定時，應說明

未適用之理由。

在日本，日本《憲法》第33條規定，非經司法官員簽發的令狀，不得逮捕。

日本《刑事訴訟法》：

第199條（依據拘留證的拘留）

第一款檢察官、檢察事務官或者司法警察職員，有相節的理由足以懷疑犯罪嫌疑人實施了犯罪時，可以依據法官事先簽發的拘留證，予以拘留。

第二款法官認為有相當的理由足以懷疑犯罪嫌疑人實施了犯罪時，根據檢察官或者司法警察職員（關于身為警察官的司法警察職員，僅限于國家公安委員會或者都道府縣公安委員會指定的密部以上的人員。下同）的請求、簽發前款的拘留證。但認為顯然沒有拘留必要的，不在此限。

在美國，《憲法第四修正案》《美國聯邦刑事訴訟規則》（FEDERAL RULES OF CRIMINAL PROCEDURE）規定，必須有“可能之理由”（Probable Cause）并由中立的法官或治安法官簽發逮捕令。

《美國憲法》

第四條修正案〔1791〕

人民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和扣押的權利，不得侵犯。除依照合理根據，以宣誓或代誓宣言保證，并具體說明搜查地點和扣押的人或物，不得發出搜查和扣押狀。

《美國聯邦刑事訴訟規則》（FEDERAL RULES OF CRIMINAL PROCEDURE）

Rule 5. Initial Appearance

(a) In General.

(1) Appearance Upon an Arrest.

(A) A person making an arrest within the United States must take thedefendant without unnecessary delay before a magistrate judge, orbefore a state or local judicial officer as Rule 5(c) provides, unlessa statute provides otherwise.

總之，在法治國家普遍規則來看，由中立的法院而非追訴機關來審查羈押的必要性，是保障公民人身自由、防止公權力濫用的核心制度。

此外，問題還有很多，刑事訴訟法的一些基本原則還沒有被寫進我國法律中，例如傳聞證據規則（直接言詞原則）、比例原則等。刑事訴訟規則和證據規則更是嚴重不足，例訴訟異議規則、證人免證特權規則、品格證據規則等。比如，?聯合國《關于律師作用的基本原則》第8條規定：“遭逮捕、拘留或監禁的所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經檢查和完全保密情況下接受律師來訪和與律師聯系協商。這種協商可在執法人員能看得見但聽不見的范圍內進行?！笨梢姡芭c律師聯系協商”應當是在“完全保密”情況下進行。這也意味著，庭審中，被告人應當與律師坐在一起，而非被告人“孤坐”在法庭中央受審。在此，我就不再對其他問題一一列舉了。

第二部分、刑法理論：“四要件”的僵化與“三階層”的匱乏

中國：刑法理論與實踐長期受前蘇聯“四要件”（犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面）犯罪構成理論的主導。該理論結構相對扁平，側重于描述犯罪的外部特征，對于出罪事由的探討和供給嚴重不足。在司法實踐中，一旦行為符合了法定的構成要件，就幾乎等同于構成犯罪，很難再從違法性、有責性的層面進行有效的出罪辯護（如正當防衛、緊急避險的認定極為嚴苛，更不要說期待可能性方面）。

德國/日本：普遍采用“三階層”犯罪論體系，即一個行為必須同時滿足（1）構成要件該當性、（2）違法性、和（3）有責性，才能被認定為犯罪。這一精細化的理論體系為辯護提供了豐富的切入點。例如，即便一個行為符合了盜竊罪的構成要件，但如果存在違法阻卻事由（如正當防衛），或責任阻卻事由（如期待可能性欠缺），該行為依然不構成犯罪。這為人權保障提供了堅實的理論縱深。

這種理論上的差異，直接導致了秦暉教授所指出的“低人權優勢”現象。當刑法理論本身就缺少為人出罪的精密工具時，司法實踐便不可避免地滑向“治安刑法”的軌道——重打擊、輕保障，將刑法視為維護社會管制的工具，而非保障公民自由的最后屏障。

結語：從“刀耕火種”到“比較法刑辯”的升維之路

通過上述制度與條文的嚴酷對比，我們必須清醒地認識到，中國刑事辯護的困境并非律師個人的能力問題，而是深植于一套與現代法治文明存在結構性差異的法律體系之中。在程序性權利的供給、證據規則的科學性、羈押措施的人道性乃至刑法理論的精密度上，我們與成熟法治國家之間的差距是顯而易見的。著名的四川大學韓旭教授在其論文《第四次<刑事訴訟法>修改的法治現代化期待》中指出“刑訴法修改應體現時代化和國際化。應大幅度增加條文規定，至少增加至500條，其中證據制度、辯護制度和一審程序是修改重點，一審程序條文至少應達到70條。”可見我國刑事訴訟法之簡陋。

面對此種現實，僅僅滿足于在國內法的框架內“精耕細作”，無異于緣木求魚，更是“螺獅殼里做道場”，永遠無法擺脫“刀耕火種”的“原始”之宿命。真正的出路在于一場辯護理念與方法的根本性革新——我們必須大力倡導并實踐“比較法刑辯”（Comparative Criminal Defense）。

“比較法刑辯”絕非停留在書齋里的學術探討，而是要求辯護律師在每一個案件中，都主動將辯護工作置于一個更廣闊的國際法治視野之下。這意味著：

1.積極引用國際人權法準則：即便《公民權利和政治權利國際公約》《世界人權宣言》《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》《關于律師作用的基本原則》等國際性文件有關刑事司法的規定中一些國際通行的規則等核心人權條約在中國尚未完全生效，其所確立的“無罪推定”、“反對強迫自證其罪”、“獲得律師有效幫助”等原則，已是國際公認的最低人權標準。我們應在法庭辯論、辯護意見中反復援引、闡釋這些準則，將其作為衡量國內法是否正當、司法行為是否合法的“域外法理”依據，以此挑戰和補充國內法的空白與不足。

2.系統借鑒他國先進法治經驗：我們要博采眾長，將德、日、美等法治發達國家的具體制度規定作為我們辯護的“武器庫”。例如，我們可以借鑒美國憲法修正案中關于“米蘭達警告”和“毒樹之果”的理論，來論證非法證據排除的徹底性；可以引用德國《基本法》與《刑法》中的“比例原則”和“期待可能性”理論，來對抗過度羈押和不合理的定罪邏輯；可以參考日本在限制偵查機關權力、保障辯護人會見交流權上的成熟做法，來爭取當事人的最大權益。

3.推動個案辯護的理念升維：通過“比較法刑辯”，我們將不再僅僅是就事論事地爭論一個事實、一條法條的適用，而是在更高的法理層面上，爭論程序正義的價值、人權保障的底線。這種辯護方式，旨在通過個案的“滴灌”，逐步改變司法人員的理念，倒逼司法解釋的完善，并最終為根本性的立法改革積累實踐素材與理論共識。如此，才能對檢控一方形成降維打擊。

總之，在沒有完善的刑法典和刑事訴訟法法典的時期，刑事辯護，不應永遠被桎梏于殘缺的法條與僵化的理論之中，更不能苦等我國刑事政策的轉向，而應當拿起自然法及比較法的武器，為權利而奮斗。擁抱“比較法刑辯”，就是選擇用全人類法治文明的共同成果，來全方位地保障國人的權益。這不僅是為個案的當事人尋求公正，更是在為我們民族的法治大廈，搬來一塊塊堅實的“他山之石”。唯有如此，我們才能真正超越“刀耕火種”的局限，讓中國的刑事辯護，匯入世界法治文明的浩蕩主流，最終迎來刑事司法的人權曙光。

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莊玉武律師，大成律師，中國政法大學畢業，刑事辯護、行政訴訟為主業。電話：13804536525