如何認定串通投標中的“不同投標人的投標報價呈規(guī)律性差異”？

《招標投標法實施條例》第40條第4項規(guī)定，不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異的，視為投標人相互串通投標。此處“不同投標人的投標報價呈規(guī)律性差異”主要是指不同投標人的較多同一項下的分部分項報價之間存在等差數(shù)列關系或者等比數(shù)列關系。具體而言，將不同投標人的分部分項報價列表進行對比，如果依次將同一項目的報價相減或者相除后得出的數(shù)值出現(xiàn)較多相同的現(xiàn)象，則可以視為該種情況。

一、溯因

投標人之間存在競爭關系，需要在互相保密的條件下編制各自的投標文件，所編制的投標文件應當存在明顯差異，尤其是在工程建設項目招標中，分部分項工程量清單項少則十幾項，多則上千項，不同投標人的分部分項工程量清單投標報價應該是不具有規(guī)律性的。為何導致“不同投標人的投標報價呈規(guī)律性差異”呢？這是因為，在兩家以上投標人相互串通投標報價的情況下，參與串通的投標人帶有明顯的目的和意圖，希望通過相互協(xié)調(diào)凸顯其中的一家投標人（以下簡稱“目標投標人”）的競爭優(yōu)勢，盡可能使其取得中標機會，而其他投標人（以下簡稱“陪同投標人”）只是起到配合作用，其也意識到?jīng)]有中標可能，因此，在編制投標報價文件時，“陪同投標人”心態(tài)是既不能干擾“目標投標人”的競爭優(yōu)勢而胡亂報價，又考慮到?jīng)]有中標機會不必認真對待，為了節(jié)約時間、降低編制成本，最好的方式是直接在“目標投標人”的報價文件基礎上按照同一數(shù)值或者某一規(guī)律對自己的分部分項報價進行批處理操作，從而生成“陪同投標人”的報價文件，從而造成“不同投標人的投標報價呈規(guī)律性差異”現(xiàn)象。

二、可借鑒的科學認定方法

需要說明的是，由于造價軟件和人工智能技術的普遍應用，“陪同投標人”也在采取一些輔助工具掩飾其投標報價的真正來源，這將增加認定“投標報價呈規(guī)律性差異”的難度，需要對認定標準進行提升和細化，有必要將“等差數(shù)列”和“等比數(shù)列”中的“等差”和“等比”由固定的數(shù)值擴大到科學合理的范圍值。可借鑒的認定過程和操作辦法，如下所述：

對不同投標人的分部分項工程量清單報價表進行分析，對比不同投標人相同清單項的投標報價，計算出未中標單位與中標單位投標報價的比值，利用分層統(tǒng)計方法，通過編寫SQL語句，分析具有相同數(shù)據(jù)層（以固定數(shù)值為范圍的層）比值的分部分項工程量清單項所占的比重，以判定其是否存在規(guī)律性差異，從而判斷是否存在投標人互相串通投標的情況。主要步驟：1.各單位投標報價對比。將各未中標單位的分部分項工程量清單投標報價與中標單位的投標報價進行對比，投標報價比值β為未中標單位分部分項工程量清單投標報價除以中標單位分部分項工程量清單投標報價。2.對投標報價比值β進行分層統(tǒng)計分析。在對比兩個單位報價的基礎上，利用分層統(tǒng)計法，以0.001為單位，即以投標報價比值β的0.1%為單位（對于工程項目，誤差范圍一般控制在±3%，本方法依據(jù)審計謹慎性原則，取為0.1%），對二者投標報價的比值進行分層統(tǒng)計，通過SQL語句中ceiling函數(shù)計算出以0.001為層（范圍）的比值β的個數(shù)。3.對分層數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計分析。對某一未中標單位和中標單位的投標報價比值進行分析，如果分部分項工程量投標報價比值β在以0.001為層（范圍）的比例大于75%時，即可初步認定投標報價呈規(guī)律性差異；如果比例小于等于75%時，即認為不具有規(guī)律性差異（根據(jù)審計謹慎性原則和經(jīng)驗案例，本方法推薦選用的百分比為75%；在審計實踐中，對于不同的項目，可以結合其具體情況確定不同百分比）。（以上方法引述自《投標報價呈規(guī)律性差異的審計方法》，解耀魁，《中國審計》，2014年9月刊。）

筆者認為上述方法具有一定的參考價值，但是，在一些關鍵數(shù)值的設置上存在較強的主觀性，其科學性和合理性也有待權威部門核定，因此，建議使用者在應用時根據(jù)實際案件的具體情況自行設定。

三、類似情形的甄別

在實踐中，還存在一種類似情形。有種觀點認為“不同投標人的投標報價呈規(guī)律性差異”包括“不同投標人的投標報價呈等差數(shù)列”，按照正常理解，該主張可以被解釋為“同一個投標人的投標報價列表內(nèi)部相鄰的或者上下不相鄰的分部分項報價之間存在等差數(shù)列關系，而同樣的等差數(shù)列關系出現(xiàn)在其他投標人的投標報價中，將被視為不同投標人的投標報價呈規(guī)律性差異”。筆者認為，由于該種情形不是將疑似串通投標的兩份或者多份投標文件同類項之間一一進行對比，而是將同一份投標文件的內(nèi)部各項之間一一對比，產(chǎn)生等差數(shù)列關系，因此，不屬于“投標報價呈規(guī)律性差異”，而是 “不同投標人的投標文件異常一致”情形，該種情形同樣規(guī)定在上述《招標投標法實施條例》第40條第4項中。當然，雖然兩種情形的認定事由不同，但是，認定的結果和法律責任是相同的，都應當視為投標人之間的串通投標行為，也將承擔串通投標的法律責任。

四、可疑情形排除

另外，在認定不同投標人的“投標報價呈規(guī)律性差異”時，還有至少兩種例外情形需要排除：

一是，在一些工程建設項目勘察、設計、監(jiān)理類招標項目中，國家或者地方政府規(guī)定了報價列表中的分部分項收費標準，招標文件要求投標人下浮一定比例進行逐項報價，而不同投標人在編制投標報價時選擇的下浮比例相同，有可能不是因為串通投標造成的。

二是，不同投標人曾經(jīng)組成聯(lián)合體共同參加其他招標項目的投標，在本次招標項目中相互獨立投標，但是，卻都借鑒了此前的聯(lián)合體投標文件，用于編制本次的投標報價，從而導致投標報價呈規(guī)律性差異。對于該種情形，需要仔細甄別，審慎判斷其是否構成串通投標。

五、結語

當然，實踐中的具體案件紛繁復雜，應由行政監(jiān)督部門、招標人、評標委員會根據(jù)具體情況要求投標人進行澄清、說明，在收集更多的相關文件資料并全面了解背景信息后，進行綜合判斷認定。

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作者：劉營律師