沈巋：違法記錄封存是人性“克己”與“共情”的進步

以下文章來源于蘇州大學學報法學版，作者蘇大學報法學版

沈巋

北京大學法學院教授

2025年6月27日，全國人大常委會通過了新修訂的《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》），該法將于2026年1月1日起正式施行。新法在臨近實施尚存一月有余之際，再度激起一輪輿情洶涌的討論，引爆輿論的焦點落在了該法第136條所確立的治安違法記錄封存制度（以下簡稱“封存制度”）之上。最先發難之聲以特別具象化的“吸毒者記錄封存”為例帶動對整個制度的質疑，這造成了許多在情感上堅決“拒毒于千里之外”的民眾的普遍困惑和不滿，至少是認為治安違法記錄的“一刀切”封存是不合理的。筆者曾經在接受《新京報》采訪時對相關問題進行過一定的回應，而本文則重點闡明自己在以下兩個問題上的認識：第一，為什么封存制度如趙宏教授所言代表著“巨大的法治進步”？第二，如何通過系統性的制度設計和推進兌現這種進步的承諾？

一、封存：人性“克己”與“共情”的進步

鄭戈教授在對封存制度進行精到、細致的價值權衡分析之后指出：“從憲法基本權利的視角審視，新法第136條所體現的價值取向——在懲戒之后，對公民的人格尊嚴、隱私權、勞動權、平等權以及復歸社會權給予制度性的呵護——是值得肯定的，它符合現代憲法保障人權的根本宗旨?！睂Υ耍P者深以為然，無意再重復。既然封存制度之基本面符合現代憲法保障人權的宗旨，稱該制度體現法治的進步，自然是成立的。然而，本文意在此基礎上更進一步闡明，憲法保障人權所體現之進步，不僅僅是法治意義上的，不僅僅是保護少數違法行為人的基本人權，更重要的是社會意義上的，是讓所有社會成員在發揚“克己”和“共情”的人性光輝上獲得共同的人格發展。

人之所以為人，乃有“七情六欲”，乃有欲望、情感、認知、意志、信仰和審美。因此，當有人發出——“我為什么沒有權利知曉我的身邊是不是有危險的違法分子？”“我為什么不能查詢我交往的男友是不是曾經有過治安違法記錄？”“我為什么不能知道自己孩子所在學校的老師是不是被治安處罰過？是不是有資格做老師？”“用人單位難道沒有權利錄用安全可靠、有著良好信用記錄的工作人員嗎？”“吸毒是很難戒掉的，甚至有的人會以販養吸，不僅自己吸毒，更會引誘周邊的人，將他們的記錄封存，不是更有助于他們毒害社會嗎？”“讓違法記錄可以被查詢，就可以增加違法成本，這不是有利于防范違法嗎？”——諸如此類的質疑聲時，我們不能否認其中所展現的人性之追求安全、善良、美好的合理欲望、情感、認知、意志等。有評論稱其為樸素正義觀，似乎也是可以理解的。

而且，這種樸素正義觀還有著貫穿時間和空間的基因。對反社會分子或者危險分子施加一種信息符號，增加其可識別性，既使其受到羞辱的懲戒，又提醒公眾與之保持距離，從而維護社會“正常人”生活秩序。這種手法、措施或者技術，是自古以來中外皆有的。例如，在中國古代，“黥刑”又被稱為“墨刑”，是在犯人面部或額頭刺刻文字、圖案，再涂上墨，使其痕跡永久留存。其早先即可以區隔受刑之人與常人，“以黥額為標記，人不為伍，以是棄之”，“除以肉刑懲罰之外，還要從體貌特征上將這些人與守法良善相區別，‘本以示辱，且使人望而識之耳’”。在域外，德國納粹時期曾經出臺反猶法令，要求猶太人必須佩戴黃色的星形徽章。這是一種象征著羞恥的徽章。

黥刑、刺字以及黃色星形羞辱徽章已成為歷史，死刑犯行刑前被游街示眾的陋習已在晚近的時代鐘聲里漸漸消失，所有這些體現人類社會進步的發展都是人性中“克己”與“共情”不斷抑制“自我”與“冷漠”的過程。上述對封存制度的發問和質疑有著合理的情感根基，但更多地是追求以“自我”為中心而展開的秩序。這個“自我”對“他者”，尤其是與“自我”發生沖突或者有著潛在沖突可能性的“他者”較為冷漠，如果這個“他者”還是曾經的離經叛道的反社會行為者，冷漠就更有了“心安理得”的基礎。我們每個人都或多或少地存在這樣的自我、這樣的冷漠，因為這是人的本性以及秩序文化使然。然而，人性或者秩序文化從來不是只有這么簡單的一面。穿越時空的人性和文化基因之中也有超越自我的、關心他者的另一面。無論是我國的“己所不欲勿施于人”“老吾老以及人之老、幼吾幼以及人之幼”，還是西方的“你希望別人如何對待你，你就如何對待別人”，都在我們的人性中撒下了抑制自我和冷漠、弘揚克己與共情的種子。

如果我們承認，人類社會不存在絕對安全的社會、不存在零風險的社會，即便是沒有任何違法、不道德記錄的人在身邊，也難保其不會在哪天作出違法或不道德的事情；如果我們承認“人無完人”“人并不總是理性的存在”，每個人都有可能為情緒所動或為情勢所逼或為條件所誘，做出日常都不會想到自己會做的事情，如受激于侮辱挑釁性語言而出手打人，過于相信自己的定力而嘗試了毒品。如果我們承認，人類最大的善良之一是“共情”和“同理心”，是能夠設身處地地感知、理解他人的情緒與處境，尤其是感知、理解他人的困難和苦難；如果我們承認，在信息時代、網絡時代，任何人皆可查詢的、可公開的同特定人捆綁在一起的不良記錄，就如同現代版的“刺字”，會讓人無處遁形，雖沒有肉體的痛苦卻終身背負精神的折磨；如果我們承認，社會上大多數人包括我們自己在內，在接觸到這樣的信息之后，會對被記錄人產生未接觸該信息時不一樣的情感與行動，會讓被記錄人在生活和工作方面處處感受到一種“被另類化”“被異己化”的對待。那么，我們或許至少會形成一種共識：違法記錄的封存實際上是對過分自我、過分冷漠的一種封存，實際上是發揚克己、共情之善良人性，實際上是再度奏響人權發展史上的共同旋律：“每一個人都應該作為一種目的來對待，而決不應該僅僅作為一種手段?！?/strong>

張愛玲曾經說過：“因為懂得，所以慈悲。”這應該就是封存制度體現更大的社會進步的意義所在。

二、兌現：制度的系統性設計與推進

當然，承認封存制度的基本面代表著法治的進步、社會的進步，并不意味著我們只需枕著《治安管理處罰法》第136條就可讓進步的美夢得以實現了。實際上，該條的規定是非常簡潔的：“違反治安管理的記錄應當予以封存，不得向任何單位和個人提供或者公開，但有關國家機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的違法記錄的情況予以保密?！?strong>其由三層意涵構成：第一，違反治安管理的記錄原則上應當封存，這并不意味著沒有記錄或者刪除記錄，而只是意味著公安機關有義務不得向單位和個人提供或者公開；第二，封存不是絕對的，其例外是“有關國家機關為辦案需要”或者“有關單位根據國家規定進行查詢”；第三，依法查詢并獲悉被封存違法記錄的單位有保密的義務。

其中，最富有研究價值的也是所有人最關切的當屬“除外”條款。本文無意也無力前瞻和展示一個未來“封存例外制度”之全貌，因為，這不是任何一個機關、任何一個人在一夜之間或數日之間通過一個文件或一篇文章就可以實現的目標。本文認為，建立封存例外制度是一個長期的過程，是需要由國家機關、專家學者、人民大眾共同努力、不斷推動、漸序建構起來的，但是，這個建構過程或許需要以下制度因素形成一個系統性框架，才能將“克己”和“共情”這樣的人性之善轉化為具體的制度之善。

（一）“國家規定”的范圍應當限定

在我國，多個法律文本中出現的“國家規定”并未有統一界定。例如，根據《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第96條，刑法中的“國家規定”是指全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。而公安部2006年1月23日公布施行的《公安機關執行〈中華人民共和國治安管理處罰法〉有關問題的解釋》（公通字〔2006〕12號）則將原《治安管理處罰法》第54條中的“國家規定”解釋為“法律、行政法規和國務院決定”，而將第76條中的“國家規定”解釋為“《治安管理處罰法》和其他有關勞動教養的法律、行政法規的規定”?？梢?，與封存制度有關的新《治安管理處罰法》第136條的“國家規定”其所指有待明確。

首先，由于《治安管理處罰法》是全國統一實施的法律，并不存在地方制定執行性立法的任何必要性，再加上違法記錄作為一種信息所具有的跨地域流動屬性，封存例外所依據的“國家規定”當然應該是在國家/中央層面，排除地方性法規、地方政府規章以及其他地方規范性文件，以保障法制統一。其次，鑒于封存制度生效施行日近，其例外規定很難完全通過單行法律、行政法規的制定或修改來完成，這是由我國法律、行政法規的制定或修改程序相對耗時較長所決定的，故可以參照《刑法》，“國家規定”的范圍可以延伸至全國人大及其常委會的決定、國務院的決定。最后，為了避免政出多門，公安部和國務院其他部門的規章以及規范性文件就不應該進入此處的“國家規定”范疇，即便是對特殊職業或崗位的背景調查有特別的例外考慮，也不應該由其管轄范圍涉及該職業或崗位的準入管理的國務院部門予以規定，而應該由其連同公安部一起向全國人大及其常委會或國務院提出制定或修改法律、行政法規以及決定的建議。

（二）“國家規定”應當覆蓋兩種查詢情形

說到底，封存的意涵是公安機關不主動公開治安違法記錄，也不輕易對前來查詢的單位和個人開放系統里既有的治安違法記錄或者開具無違法記錄證明。因此，封存的例外主要是解決誰有權、以什么理由向公安機關查詢特定個人有無違法記錄，而公安機關有義務給出查詢結果的問題（以下簡稱“誰有權查詢問題”）。

《治安管理處罰法》第136條給出了兩種查詢的情形：一是有關國家機關為辦案需要查詢；二是有關單位依據國家規定查詢。根據條文的語句結構，從邏輯上看，兩種情形是相互分離的，但為了更加精確地解決誰有權查詢問題，最好的方案是對前一種情形也給出“國家規定”。畢竟，“辦案”是一個非常寬泛的概念，不僅公安機關、人民法院、人民檢察院、監察機關，甚至絕大部分行政機關，在依法處理具體事件時都可以視為在“辦案”。通過“國家規定”確定“辦案”和“辦案需要”之所指，對“誰有權查詢問題”的解決有相當重要的意義。

（三）“國家規定”應當接受實質法治原則約束

法律、行政法規、全國人大及其常委會和國務院的決定不能任意規定封存之例外，需要有實質性標準對其規定權進行約束。在此重點討論公法上的約束原則包括比例原則、過罰相當原則和禁止不當聯結原則。

如前所述，查詢權對應著公安機關的答復查詢義務，而答復查詢實質上又是一種個人信息的處理。《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）第6條第1款規定：“處理個人信息應當具有明確、合理的目的，并應當與處理目的直接相關，采取對個人權益影響最小的方式?！备鶕摋l款所隱含的比例原則，最需立法者關注和研究的是：基于什么目的的查詢是正當的？該查詢目的是否符合憲法、法律和有約束力國際文件的規定或其確定的價值？簡單地以個人或者單位需要有一個安全的生活或者工作環境為由的查詢，顯然是不能通過目的性審核的。

過罰相當原則本義是對處罰的約束，要求治安管理處罰“與違反治安管理的事實、性質、情節以及社會危害程度相當”，初看起來并不適用于非處罰性的個人信息處理行為。但是，“查詢—答復查詢”作為封存的例外，容易對被記錄人造成處罰以外的不利后果，甚至是影響就業的極大不利后果。這種形式上不屬于“處罰”但實質上比“處罰”更具破壞性的信息處理行為，同樣應受過罰相當原則之約束。因此，立法者需要關注和研究的是：查詢對被記錄人帶來的不利后果與被記錄人的違法行為是否相稱？例如，如果查詢的目的是防止有著連續或數次違法記錄的人在一定期限內進入特定職業或崗位，潛在的假定是這樣的被記錄人有繼續違法的高風險、不適宜特定職業或崗位，這就不是一個明顯違背過罰相當原則的查詢。

禁止不當聯結原則的基本要求是公權力行為與人民的付出之間，若無實質的內在關聯，不得互相結合，禁止“與事件無關之考慮”。結合封存例外制度的建構，立法者需要關注和研究的是：（1）查詢與有關國家機關辦案需要是不是存在必要的、正當的特定關聯？例如，金融監管機關查辦上市公司高管的財務造假金融違規案件，同查詢該高管的治安違法記錄之間就缺乏充分正當的關聯。（2）更為棘手且容易產生爭議的是，特定職業或崗位（如中小學、幼兒園教師）與有著特定指向的違法記錄（如吸毒）查詢之間存不存在必要的、正當的關聯？

比例原則、過罰相當原則和禁止不當聯結原則之間有著意義上的關聯，但又有各自聚焦的重點，此處不予贅述。需要捎帶提及的是，“國家規定”尤其是全國人大及其常委會或者國務院決定的制定或修改過程，應該像法律、行政法規的制定或修改那樣，堅持公眾參與原則，才可以使得相關討論能夠圍繞著實質法治主義原則充分進行。

（四）“國家規定”應當禁止索要無違法記錄證明

作為封存例外的查詢制度之建構，需要明確禁止任何單位向被記錄人索要無違法記錄證明?！秱€人信息保護法》第45條第1款規定：“個人有權向個人信息處理者查閱、復制其個人信息。”由此，若有關單位并不是自己向公安機關查詢違法記錄，而是要求個人向單位報告沒有違法記錄，那么，當個人向公安機關請求出具無違法記錄證明時，公安機關應該如何回應？對此可能帶來紛爭的問題，需要在“國家規定”中明確：（1）任何單位只能依據國家規定查詢個人的治安違法記錄；（2）任何單位不得要求個人向其提供無治安違法記錄證明；（3）公安機關不得向任何個人出具無治安違法記錄證明。

（五）“國家規定”應當有事后審查的可得性

最后，“國家規定”既不是一紙文件可以完成，也不是《治安管理處罰法》生效施行前可全面完成的，而是需要未來在不同時期或時間節點上以不同文件形式加以呈現。無論如何，由于國家規定是否符合前述實質法治原則可能會引發爭議，所以，需要結合正在完善的備案審查制度，明確違法記錄封存的國家規定是可以獲得審查的，任何單位和個人——無論其利益是否受到影響——皆可向備案審查機關提出審查請求。這樣的反思機會或者有助于推動封存制度更加完善，或者有助于社會在具體問題上形成更多共識，或者二者兼而有之。

三、結語

作為一般性的經驗，同情“比我們對自己的關切微弱得多，而且對遠離我們的人的同情也比對近在眼前的人的同情微弱得多”，可是，人性中同情、移情和共情的存在，會滋生理解、諒解、寬容，會讓人與人之間的關系多一些溫情、和諧與融洽，少一些冷漠、對抗與沖突?！盾髯印ば詯骸返溃汗胖紕Α安患禹茀杽t不能利”。治安違法記錄封存，如同我們所經歷的制度史上任何一次進步一樣，都是“自我”與“克己”砥礪的結果。當然，“構建國家、更新國家或改革國家，這方面的學問像其他任何一門經驗科學一樣，是無法用先驗的方法傳授的”。因此，我們還需要在更多經驗、更多閱歷、更多“懂得”的基礎上，在不同觀點、意見和情感相互砥礪的基礎上，對治安違法記錄封存制度（以及正在醞釀的輕罪記錄封存制度）進行系統而持續的建構與完善。

以上內容來自“蘇州大學學報法學版”，原文標題為《沈巋丨違法記錄封存的進步性及其系統兌現》，刊于《蘇州大學學報（法學版）》2025年第5期第14-18頁。本文章僅限學習交流使用，版權歸原作者所有。

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