王怡之：“從犯”認定標準的割裂與統一

厚積薄發

啟行千里

【內容提要】

“被告人在共同犯罪中處于從犯的地位，對其應當從輕、減輕處罰。”上述話語是絕大部分律師在進行刑事辯護工作時最為常見、也最為喜歡的辯護觀點。一旦法官采納該辯護觀點，認定被告人為“從犯”，那么該情節對于被告人量刑的影響不言而喻。然而，令人遺憾的是，司法實務中 “從犯”認定的標準（尤其針對“起次要作用的從犯”）呈現出“兩個不一致”的現象，即：不同法院認定標準不一致、不同法官認定標準不一致。質言之，“類案不同判”、“同案不同判”的現象在“從犯”這一量刑情節中顯得尤為突出。這一現象不僅嚴重違背了公平原則，更侵蝕了司法公信力。作為法律從業人員，我們有責任對這一現象進行深入地研究和分析，力求破解之道。本文以筆者承辦的案件為基礎，從實務中割裂混亂的現象、割裂混亂產生的原因、如何統一認定標準以及特殊類型案件中律師如何應對這四個方面進行論述。

【關鍵詞】

從犯、起次要作用、結果無價值、行為無價值、遞進式從犯審查標準

根據我國《刑法》第27條的規定，“從犯”分為兩類：起次要作用的從犯、起輔助作用的從犯。司法實務中，對于如何認定“起輔助作用的從犯”爭議較小，而對于如何認定“起次要作用的從犯”爭議較大，并且呈現出“兩個不一致”的現象。司法實務中某方面出現的割裂混亂現象正是我們法律從業人員不得不加以細致研究和解決的難題。

一、實踐認定之割裂：“從犯”認定標準出現“兩個不一致”的現象

（一）不同法院認定標準不一致

筆者以以下案例作為論述的起點：

例一：2017年10月份以來，被告人徐某參加了江蘇瑞年集團“萬人代言”項目（承諾高額返利吸引社會不特定人員進行投資），并成為了金華地區經銷商。其以組織人員至瑞年公司參觀聽課等方式積極宣傳“萬人代言”項目，為瑞年集團非法集資共計人民幣56萬余元，至案發造成實際損失39.6萬余元。（截止案發徐某未收到瑞年集團的提成返利）最終，一審判決未認定被告人徐某在共同犯罪中處于“從犯”地位。

例二：被告人田某、被告人何某分別為江蘇瑞年集團“萬人代言”項目在吉林省四平市以及上海市的經銷商，二被告人通過推薦會及口口相傳的方式分別非法吸收公眾存款195萬余元、600萬余元，造成損失140萬余元、400萬余元；案發后，二被告人退出了自身的違法所得。最終，吉林省四平市鐵西區人民法院、上海市靜安區人民法院分別認定被告人田某、何某在共同犯罪中處于“從犯”地位，對二人分別予以減輕處罰。

上述三份判決，不由使得我們產生以下困惑：同樣案情的案件，僅僅因為審理法院的不同，在“從犯”的認定上就出現了不同的結果。上述三份判決，是同一個非法吸收公眾存款案件在不同地區的子案件。通過案情描述，我們可以明顯地看出：例二中的兩名被告人在吸收的金額、造成損失的金額以及個人違法所得的金額上均遠超例一中的被告人（其他涉案情節一致），但是最終例二中的兩被告人認定“從犯”，例一中的被告人卻未被認定“從犯”，有顯失公平之感。當然有觀點認為，上述的三個案件雖然是同一個案件在不同地區的子案件，但是這三個案件所涉及法院為不同省市的法院，不同省市的法院在“從犯”認定的標準上本就有差異。因此，上述差異可以理解。筆者先不談論此種觀點的對錯，就以金華地區不同基層法院的判決再做對比分析。

例三：2015年12月份以來，被告人張某經江蘇丹陽優德商貿有限公司負責人殷某的介紹，在義烏市設立了江蘇丹陽優德商貿有限公司保單中心服務點，張某為服務點負責人。張某通過推薦會以及“口口相傳”的方式向不特定公眾吸收資金。截止案發，被告人張某吸收資金240萬余元，造成損失200萬余元未歸還。最終，一審判決認定，被告人張某在共同犯罪中處于“從犯”地位，對其減輕處罰。

筆者將例三與例一中的兩被告人的涉案事實及情節進行了對比，如下圖所示：

通過對兩案例涉案事實及情節的對比，我們可以清晰地看出：例一、例三中兩被告人雖所屬于不同的公司，并且是不同的非法吸收公眾存款案件，但是兩被告人涉及的案件事實及情節極為相似、甚至例三中的張某在吸收的金額及造成損失的金額上要多于徐某，張某的涉案情節要重于徐某。兩案例所不同之處，也僅為兩被告人身份名稱的不同——徐某為經銷商、張某為服務點負責人；然則，兩被告人行為的實質是相同的，即：總公司委托兩被告人為某地區的經銷商或負責人——兩被告人在某地區負責吸收公眾存款——吸收的公眾存款全部交由總公司——總公司按照事前約定根據吸收金額的比例給予兩被告人提成。

例三中義烏法院最終認定張某為“從犯”對其減輕處罰。如果說不同省市的法院在“從犯”認定的標準上存在差異是可以理解的，那么同一個地級市的不同基層法院在“從犯”認定的標準上也存在差異，就令人十分的不解。

（二）不同法官認定標準不一致

不僅審理法院的不同會影響“從犯”的認定，而且承辦法官的不同也會影響“從犯”的認定，試看以下案例：

例四：2017年7月，被告人施某經他人介紹參加新加坡AF公司的AF項目，并在金華地區推廣AF項目。截止案發，被告人施某向社會不特定公眾吸收資金65萬余元，造成損失60萬余元，個人提成獲利1萬余元。最終，一審判決認定被告人施某在共同犯罪中處于“從犯”地位，給予從輕處罰。

例四與例一的罪名一致、案件的事實及情節幾乎一致（吸收金額、造成損失的金額及個人違法所得的金額上施某要高于徐某），然而在“從犯”的認定上卻出現了不同。因為審理法官的不同，“從犯”認定的標準就不同，這不是個例，下面再看一例：

例五：2015年，童某承包了武義縣某項目的土石方工程，但因該項目地塊的清苗問題未與部分村民達成一致協議，在政府征遷公告手續尚未依法履行到位的情況下，2015年7月15日7時許，童某安排的挖機進場施工，并安排被告人葉某（具有涉黑情節）、鮑某、湯明某等社會閑雜人員到場站場。期間鄒某、湯文某等村民得知該情況，先后前往施工現場阻止。后鄒某與湯文某等人與湯明某等人發生沖突，并發生毆打事件（因施工現場面積較大，葉某負責另一區域，其只聽說有毆打事件，但并未參與），最終湯文某頭部等處受傷（湯明某毆打所致）、鄒某頭皮裂傷，多處軟組織挫傷。經鑒定，湯文某、鄒某所受損傷為輕微傷。

例五中葉某與湯明某分別被同一檢察機關以尋釁滋事罪（葉某另犯參加黑社會性質組織罪、聚眾斗毆罪）訴至同一法院由不同法官審理，但是最終的判決結果卻令人驚愕：1.葉某尋釁滋事罪部分未被認定“從犯”（因涉黑），但尋釁滋事罪部分判刑較輕；2.湯明某尋釁滋事罪部分認定“從犯”，但尋釁滋事罪部分判刑較重。筆者認為，即便葉某有涉黑情節，該涉黑情節不應成為尋釁滋事罪認定主從犯的考慮因素，否則涉黑情節既在參加黑社會性質組織罪中評價，又在尋釁滋事罪中評價，有“量刑情節重復評價”之嫌。加之，最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中已經對該問題作出了明確規定。因此，法院的判決令人不解。

從上述例四和例五的案例可以看出，因為案件承辦的法官不同，類案和同案的判決在“從犯”的認定上也出現了較為明顯的差異。

（三）小結

上述的五個例子、七份判決分別從非法吸收公眾存款罪以及尋釁滋事罪兩個罪名，向我們展現了在“從犯”認定的標準上，實務中出現了不同法院認定標準不一致、不同法官認定標準不一致的“兩個不一致”現象。這不經使得我們產生疑問，一個看似細小而又簡單的問題，為何在實務中呈現如此割裂混亂的狀態？

二、內在成因之思索：兩大原因導致實務中“從犯”認定標準割裂混亂

（一）法律規定、學理解釋的抽象性

1.法律、司法解釋及規范性法律文件規定的抽象性。我國《刑法》第27條規定：“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。”法條的規定并未解釋何為“次要作用”、如何判斷“次要作用”；無獨有偶，很多司法解釋及規范性法律文件對此也未具體釋明，如：2017年最高人民檢察院《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》的規定、2019年兩高一部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第3條的規定、2020年兩高一部《關于依法辦理“碰瓷”違法犯罪案件的指導意見》第9條的規定。上述一系列的規定也都未闡明何為“次要作用”、如何判斷“次要作用”。由此可見，法律、司法解釋及規范性法律文件并不能為“從犯”的認定帶來清晰的標準。

2.學理解釋的抽象性。令人遺憾的是，學理解釋在如何認定“次要作用”上也未給予清晰的標準。筆者遍覽國內幾大知名學者的著作，在“次要作用”認定的標準上，學者們也是一筆帶過。如：張明楷教授認為：“認定從犯時，要根據行為人在共同犯罪中所處的地位、對共同故意形成的作用、實際參與程度、具體行為樣態、對結果所起的作用等具體分析。”陳興良教授認為：“起次要作用的從犯，要從在共同犯罪中的地位、實際參與犯罪的程度、具體罪行的大小、對犯罪結果所起的作用等方面進行判斷。”周光權教授認為：“次要作用，是指次要的正犯。這種正犯雖然直接實施了符合構成要件的行為，但可能并非犯意的發起者，或者參與實行的主動性不強，或者被動接受他人的指揮，或者所造成的危害后果較小。”綜合來看，眾學者在如何認定“次要作用”的觀點上，呈現出抽象化的特征，犯罪地位如何區分？犯罪程度如何區別？對結果所起的作用如何鑒別？幾大條件沖突之時如何取舍？質言之，學理解釋也未能在“從犯”的認定上帶來一個清晰的標準。

法律規定及學理解釋的抽象性必然導致判決說理的模糊性，其例證就是，司法實務中大量的判決在回應辯護觀點的說理上，經常以一句不痛不癢的“被告人在共同犯罪中積極主動，不認定從犯”一筆帶過。

（二）罪名（學理）案情的多樣性

1.罪名（學理）側重點的多樣性。我國現行《刑法》總計有483個罪名，根據犯罪結果類型的不同可以分為：行為犯、結果犯、危險犯、舉動犯與情節犯；根據實行行為的類型又可分為：單一實行行為犯與復合實行行為犯；復合實行行為犯中又可分為牽連型和并列型。概言之，根據不同的標準對于犯罪分類可達數十種之多，甚至對于各個犯罪分類標準之間的異同和界線，在學理上的爭論也日漸激烈，其中行為無價值論與結果無價值論之爭最為矚目。從行為無價值論的角度而言，行為違反秩序、倫理的程度為犯罪的本質，也是認定“主次作用”的首要考慮因素；從結果無價值論的角度而言，行為侵害法益的程度為犯罪的本質，也是認定“主次作用”的首要考慮因素。由此觀之，罪名（學理）的多樣性，經常使得司法實務工作者有不明就里，如墜云霧之感。

2.案情的多樣性。最高人民法院于2020年7月1日出臺了《關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》，《意見》強調加強類案檢索、“類案同判”。但是，“世界上不存在兩片相同的樹葉”，類似的案件在一些細微的案情以及證據上也會存在差異，因此實務中不得簡單套用類案的思維處理個案。筆者在辦理一起傳播淫穢物品牟利的案件中曾與檢察官交流“從犯”認定的標準，當時檢察官曾言：“只要是合伙人，無論其出資比例的大小，有無實際參與管理，我們一律不認定從犯。”從罪刑法定原則中禁止不均衡刑罰以及罪責刑相適應的角度而言，上述觀點明顯具有不合理性和錯誤性，其不合理性、錯誤性產生的原因之一在于：過于多樣繁雜的案情使得部分司法機關寄希望采取一種簡單明了一刀切的認定方式認定“從犯”。然而，凡事都有例外，以簡單的標準應對復雜的案情，必然會造成錯誤。上述觀點其他的錯誤及其產生的原因，筆者會在下文中繼續予以論證。

由此可見，案情的多樣性使得司法實務工作者在認定“從犯”時無所適從，判決書中一行“經綜合認定，不認定從犯”就是這種無所適從狀態的最好例證。

（三）小結

綜上，“抽象性+多樣性”必然使得司法實務中“從犯”認定標準出現割裂混亂。換位思考，判決書中經常出現的“司法流水線”式的語言——積極主動、綜合認定等，雖給人一種隔靴搔癢、說理不透之感，但這也是“抽象性+多樣性”給法官所帶來的無奈之舉。因此，如何統一認定標準就顯得尤為重要。

三、認定標準之統一：以結果無價值論為導向，統一“從犯”認定標準

（一）確立以“法益侵害”為中心的“遞進式從犯審查標準”

筆者認為，之所以對于“起次要作用的從犯”的認定標準呈現出規定抽象化、實務割裂混亂化的現象，關鍵的原因在于：對于犯罪本質理解的差異。既：行為無價值論與結果無價值論之爭。（上文第二大部分已經論述）筆者認為，要摒棄行為無價值論的觀點，建立以結果無價值論為導向的“遞進式從犯審查標準”，理由如下：

1.規范違反性、倫理違反性過于抽象，有擴大打擊面、量刑不均衡之隱患。例四中葉某不認定“從犯”以及上文第二大部分“合伙人不認定從犯”的觀點就是受行為無價值論的影響，某些公訴人、法官的思維邏輯如下：葉某涉黑——涉黑嚴重違反社會倫理——所以葉某涉及的其他罪名一律不能認定“從犯”；合伙共同犯罪——“合伙人”在社會觀念中所起作用大——所以合伙人一律不能認定“從犯”。但是，“社會倫理”、“社會一般觀念”是極為抽象的概念，用抽象概念去解釋另一個概念，最終只會使得司法實務者無所適用，陷入“機械司法”的泥沼；而結果無價值論，以“法益侵害”為中心理解犯罪的本質，具備具體性和可操作性；

2.中國傳統社會本身就具備泛道德化的傾向，如果再采用行為無價值論的觀點，那么必然造成刑罰權的濫用。《刑法》的設置是為了規范刑罰權，使得國家不容易動用刑罰手段懲治公民。罪刑法定原則禁止處罰不當罰的行為，更禁止不均衡的刑罰。

基于上述理由，筆者認為，需以結果無價值論為導向確立“從犯”認定的標準。因此，筆者嘗試提出：以“法益侵害”為中心，建立“支配程序”和“貢獻程度”為考慮角度的“遞進式從犯審查標準”，具體內容如下圖所示：

（二）支配程度

筆者所言的“支配程度”是指行為人在整體的共同犯罪中是否處于核心的位置，是否掌控了共同犯罪整體進程。具體而言，大體參照《刑法》第97條規定的，在集團犯罪以及聚眾犯罪中起到組織、策劃、指揮作用的首要分子。如果行為人支配程度強（組織、策劃、指揮中起到關鍵核心作用），自然對于法益侵害貢獻程度強，“強+強=主犯”。簡言之，支配程度強是貢獻程度強和主犯的充分條件，只要支配程度強必為貢獻程度強必為“主犯”；如果支配程度弱（如在策劃時發表了不重要的觀點，集團犯罪中的小組長等），則進一步考慮貢獻程度；如果對共同犯罪沒有支配，原則上認定貢獻程度較弱，原則上考慮認定“從犯”。

其中對于“支配程度”的判斷應從犯意的提起、犯罪中的地位以及分贓等角度予以判斷，具體如下：

1.犯意提起的角度。犯意提起的角度應重點審查行為人是否是犯意提起者，在提起階段有無提出重要關鍵的謀劃，有無引起他人的犯意并實施犯罪；

2.犯罪中地位。犯罪中的地位的角度應重點審查行為人是領導者還是被領導者、組織者還是被組織者、指揮者還是被指揮者。此點審查的關鍵在于：行為人是對共同犯罪整體起到組織、領導作用，還是對共同犯罪中部分的犯罪事實起到組織、領導作用。如：集團式電信網絡詐騙案件（以下簡稱“電詐案件”），犯罪集團經常為多個層級——第一層級“拉手”、第二層話務員或者講師、第三層級代理商、第四層級犯罪集團的組織、領導者。筆者認為，對于整個犯罪集團起到組織領導作用的首要分子當然認定主犯，但是對于下層各個層級的“組長”（組織者、培訓者或指揮者）原則上認定各組長對共同犯罪“支配程度”較弱，是否認定“從犯”應結合“組長”管理的內容對法益侵害的“貢獻程度”進行判斷；

3.分贓的角度。分贓的角度應重點審查行為人有無分贓以及分贓的比例。在此需注意，在一般情況下分贓的有無及分贓的比例體現行為人在共通犯罪中是否處于支配地位，但是不能絕對，如：甲乙共同盜竊，甲實行、乙望風，因乙家境貧寒，甲基于同情將贓款全部交給乙。在此情形，不能認定乙在共同犯罪中起支配地位。

需要注意的是，如果在只處罰首要分子的聚眾共犯中，如：聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪，因法律規定只處罰“首要分子”且“首要分子”存在多人的情形，在此情形下可以區分主從犯，否則《刑法》第27條存在適用的盲點。

（三）貢獻程度

筆者所言的“貢獻程度”是指行為人對于侵犯法益的貢獻。如行為人的行為只是間接的侵犯法益，則貢獻程度較弱，作用較小；如行為人的行為直接侵犯法益，則貢獻程度強，作用較大。對于“貢獻程度”的判斷，應注意以下幾個方面：

1.侵犯法益的數量。根據保護法益數量的不同，可以將法益分為“單一法益”和“復合法益”（復合法益又可分為選擇法益、并列法益）。如：盜竊罪侵犯的法益只有公私財物的占有權，而虛假訴訟罪侵犯的法益既可能侵犯司法秩序，也可能在侵犯司法秩序的同時侵犯他人的合法權益（選擇法益）。在復合法益的罪名下，侵犯多法益的行為人在共犯中的“貢獻程度”要強于侵犯單一法益的行為人。上述例五中，湯明某打傷被害人，造成被害人鄒文某輕微傷，根據《刑法》第293條以及兩高《辦理尋釁滋事案件適用法律若干問題的解釋》第2條的規定，尋釁滋事罪為“復合法益”（保護社會秩序及社會秩序下個人人身權益、財產權益等），湯明某既侵犯了社會秩序又侵犯了被害人的人身權益，貢獻程度強，作用較大，而葉某并未參與毆打，更未打傷過任何人，貢獻程度弱，其作用較之湯明某而言顯然是更輕的。因此，理應在尋釁滋事罪部分認定葉某為“從犯”；

2.參與時間、活躍程度、行為與結果之間的密切程度。傳統觀點認為，主從犯的區分應從參與時間、活躍程度、行為與結果之間的密切程度等方面綜合認定，但未明確如何綜合認定。筆者認為，上述標準應從行為人對于法益侵害的貢獻程度進行理解，以上述電詐案件中的“小組長”、“話務員”的審查要點為例：

首先，對于“小組長”地位應先審查其掌管的事項與法益侵害之間的密切程度，如“小組長”只是負責犯罪預備部分的事項（如物色詐騙對象，拉人進群），則其對法益侵害的貢獻程度較弱（對被害人的財產權威脅較小），可以考慮認定“從犯”；如果“小組長”管理重要階段的事項（實施欺騙行為、要求付款），則其對法益侵害的貢獻程度提升，需進一步判斷。

其次，“小組長”在管理重要階段的事項基礎上，應進一步審查其職責，如該“小組長”的職責僅僅只是對小組成員的生活管理（對法益侵害的貢獻未達到實質性程度），則其對法益侵害的貢獻程度較弱，可以考慮認定“從犯”；如該“小組長”不僅承擔生活管理的職責，并且承擔入職培訓、業務統計、工資結算及發放工資等職責，則其法益侵害的貢獻程度提升，可以認定為“主犯”。（同理，對于例一至例四中非法吸收公眾存款案件各行為人主從犯的判斷也應遵循上述標準）

最后，對于話務員或講師，其如果在共同犯罪中處于被領導、被組織的地位（無“支配程度”），雖然原則上認定“從犯”，但是對于法益侵害的貢獻程度過大的一線話務員或講師仍可認定“主犯”，如：行為人主動、積極撥打電話和發送短信，所撥打電話和發送短信的數量遠遠大于其他話務員; 行為人詐騙的成功率屢創新高，所獲得的實際收益遠高于其他人，這樣的話務員可以考慮認定“主犯”。

綜上，對于“貢獻程度”的判斷一定要緊緊結合“法益侵害”這一中心進行理解。

（四）小結

筆者認為，以“法益侵害”為中心，建立“支配程度”與“貢獻程度”為考慮角度的“遞進式從犯審查標準”，該標準具有具體性，可操作性，可解決司法實務中割裂混亂的現象。下面筆者再結合幾種特殊類型案件的處理，進行應用分析。

四、實務應對之探析：實務中幾大特殊類型案件“從犯”的認定

（一）“同案犯另案處理”案件

本文第一大部分所列舉的大量案例都出現了“同案不同判”的現象，出現這種現象很大的原因在于：承辦案件的檢察官、法官、辯護律師怠于檢索同案判例。上文第一大部分例三所舉的張某非法吸收公眾存款案為筆者承辦的案件，在案件開庭后筆者與承辦法官溝通的過程中，承辦法官曾明確表示：“不會認定張某為從犯。”隨后，筆者通過裁判文書網，搜索了該案在江蘇、江西地區的判決并提交給承辦法官，上述判決均認定處于張某級別的被告人為“從犯”。最終，該案的被告人張某被認定為“從犯”，給予減輕處罰。同樣，例五中的葉某案件也為筆者承辦的案件，筆者在開庭前搜索了同案犯湯明某（認定從犯）的判決并在開庭時提交承辦法官。雖然最終法院并未認定葉某為“從犯”，但在量刑上，就尋釁滋事部分身為“主犯”葉某比身為“從犯”湯明某的要輕，變相達到了辯護的目的。

因此，對于同案犯另案處理的案件，尤其跨省市的涉眾類案件，辯護人有必要檢索其他地區案件的判例，如發現其他地區同案被告人被認定為“從犯”，則可將上述判例提交承辦法官。若一審法院不認定“從犯”，則可以以《刑法》第5條“平等原則”為由上訴，要求改判。

（二）“幫助行為正犯化”案件

如果案件中存在“幫助行為正犯化”的罪名，那么有一種特殊的情形需要我們在辦案過程中注意，即：如果在“幫助行為”這一環節，有多人參與并形成共犯關系，則可以根據“遞進式從犯審查標準”區分主從犯。下面以筆者參與承辦的一起抗訴案件為例。

例六：2015年以來，被告人胡某通過聯系被告人王某（另案處理）、田某（另案處理）為需要增值稅專用發票用以抵扣稅款的企業聯系開票單位，并從中收取介紹費，截止案發被告人胡某介紹他人虛開的稅款總額為240萬余元。一審法院認定被告人胡某在共同犯罪中起次要作用，系“從犯”給予胡某從輕處罰。一審判決后，公訴機關提起抗訴，抗訴理由為：1.介紹虛開的行為系《刑法》第205條列舉的虛開增值稅專用發票罪的行為之一，系“幫助行為正犯化”，該行為可以單獨成罪；2.本案被告人胡某為謀取非法利益，以票面金額6.5%的對價多次介紹他人虛開增值稅專用發票，在開、受票雙方之問發揮牽線搭橋、居中聯絡等積極行為，起關鍵作用，不應認定為從犯。隨后，該案經二審開庭審理，二審法院裁定駁回抗訴，維持原判。

本案中，在“介紹他人虛開”的這一環節中，有胡某、王某、田某三人參與，上述三人在“介紹他人虛開”環節形成共犯關系。在共同犯罪中，胡某的作用比王某、田某輕，胡某只是在企業需要發票時聯系王某、田某，具體開票事宜由王某、田某聯系負責，胡某所獲得的介紹費比王某、田某要少。質言之，胡某未支配共犯進程，其行為的法益侵害的貢獻程度較之王某、田某要弱。加之，另案處理的田某被另一基層法院認定為“從犯”，那么胡某也理應被認定為“從犯”。如果本案中“介紹他人虛開”的環節只有胡某一人參與，那么胡某自然只能為“主犯”，而不能認定為“從犯”，但是正因為“介紹他人虛開”的環節有多人共同參與，且共犯人之間的作用有明顯的主次之分，應區分“主從犯”。

這一案例結合了“同案犯另案處理”案件與“幫助行為正犯化”案件的特點，一二審檢察機關之所在胡某是否為“從犯”這一情節上未能準確定性，其根源還是在于運用了形式解釋（行為無價值論）的方法。因此，筆者認為，運用“遞進式從犯審查標準”能夠快速判斷胡某從犯的地位，這一觀點也得到了二審法院的認同。

（三）合伙人（股東）案件

本文第二大部分描述了一起筆者與檢察官討論的傳播淫穢物品牟利的案件。該案件中涉案的多名犯罪嫌疑人為合伙關系，通過網絡直播平臺傳播淫穢視頻（先搭建網絡直播平臺合法經營，一段時間后為了盈利開始進行色情直播）。其中筆者所代理的犯罪嫌疑人王某所占股份最少（占股15%），其未參與網絡直播平臺的運作，也未參與后續其他合伙人決定色情直播的商議，只是事后在知曉其他合伙人開始進行色情直播后予以默認。筆者在與案件承辦檢察官溝通的過程中，承辦檢察官拋出了“只要是合伙人就不是從犯”的觀點（一審判決支持該觀點）。筆者認為，這種觀點是錯誤的，具體理由如下：

1.如果僅以合伙人（股東）身份，就不認定“從犯”，那么這明顯是一種“出身論”、“血統論”的觀點——這是一種極端的行為無價值論的觀點（訴諸身份）——“出身論”、“血統論”最經典的表述為：“父親英雄兒好漢，父親混蛋兒反動”。很明顯這種觀點并不可取；

2.如按檢察官及一審判決的邏輯，那么就會出現存在合伙人（股東）共同犯罪的案件，只有“起輔助作用的從犯”（甚至也無適用空間），而不存在“起次要作用的從犯”。換言之，這種觀點直接扼殺《刑法》第27條的適用空間，這顯然是不能被接受的；

3.最高人民法院《刑事審判參考》在第1267號指導案例（衢州江山案例）“席登松等組織賣淫案”中確立了合伙人可以依照其投資的比例、是否參與實際經營及經營程度認定“從犯”的裁判規則。該裁判規則與筆者提出的“遞進式從犯審查標準”的內在邏輯是一致的，應當在實務中予以遵照。

筆者認為，實務中類案的案情千變萬化，即便是事實情節類似、罪名相同的不同案件，各嫌疑人在共同犯罪中所起的作用也是有區別的，要堅持以“法益侵害”為中心的“遞進式從犯審查標準”，而不能簡單粗暴的以具備某種身份就否定“從犯”認定的可能性；否則司法實務就會陷入“出身論”、“血統論”的窠臼之中無法自拔，這種極端的行為無價值論的觀點理應被摒棄。

（四）小結

通過對上述三類涉及“從犯”認定的典型案例的分析，筆者認為，以“法益侵害”為中心的“遞進式從犯審查標準”是得到權威司法實務機關認同的，是有實踐生命力的標準，如果我們能遵照該標準，那么在具體案件處理過程中就不會顯得如此亂象叢生。

五、結語

“從犯”認定的標準，這也許只是司法實務中的一個不起眼、不高大上的小問題，但其中蘊含著無窮的奧秘與法理。在此問題上，結果無價值論具有強大的解釋能力和實務操作性，這是在遵循罪刑法定原則前提下必然的選擇。“積微而深掘”這是我們作為法律從業人員所要追求的精神。愿法治之光，照耀中華大地。

參考文獻：

1.張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社，2016年7月，第453頁

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6.最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《中國刑事審判指導案例02》，法律出版社，2017年4月第1版，第625-628頁

7.最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考》第115集，北京，法律出版社，2019年5月第1版，第8-9頁

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9.（2016）浙0723刑初603號、（2017）浙0782刑初689號、（2019）吉0302刑初210號、（2019）滬0106刑初1662號、（2019）浙0702刑初1095號、（2019）浙0702刑初1183號、（2019）浙0702刑初1203號、（2019）浙0784刑初148號、（2019）浙07刑終348號、（2020）浙0723刑初15號、（2020）浙0702刑初259號、（2020）浙0702刑初887號

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作者簡介

王怡之，浙江厚啟律師事務所副主任、西南政法大學法律碩士。

所獲榮譽（部分）：金華市青年律師演講比賽一等獎；2017、2021年度金華市第二、三屆檢律控辯賽“最佳辯手”；浙江省第三屆檢律控辯賽“優秀辯手”；2018年浙江省律師協會通報表揚；2020、2021年度金華市律師實務理論研討論文二等獎；2020年度金華市婺城區優秀青年律師；2021年度浙江省“親青幫”青年法治賽辯論賽季軍。

曾代理案件（部分）：

1.邵某某貪污、挪用公款案(浙江省武義縣監察委員會第一案)

2.葉某涉黑案件(金華市最大的涉黑案件)

3.涂某涉嫌詐騙罪不起訴

4.王某涉嫌非法吸收公眾存款罪不起訴

5.吳某涉嫌非法持有槍支罪不起訴

6.邱某涉嫌銷售假冒的注冊商標商品罪不起訴

7.程某涉嫌非法拘禁罪撤銷案件

聯系方式：18757940905、13429606379

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浙江厚啟律師事務所簡介

厚積薄發，啟行千里。

浙江厚啟律師事務所成立于2015年9月1日，是一家以商事犯罪辯護與商事法律服務為特色的合伙制律所。

厚啟所的業務領域包括：金融犯罪辯護與金融法務、稅收犯罪辯護與稅收法務、數字網絡犯罪辯護與數字網絡法務、食環藥犯罪辯護與食環藥法務、知識產權犯罪辯護與知識產權法務、職務犯罪辯護、普通犯罪辯護、刑事控告與代理、刑事民事行政交叉事務、企業合規與反舞弊等。

厚啟的使命，是“為維護人的自由與尊嚴而優雅地戰斗”。財產、精神、人身與生命的自由，是人之為人的核心權利，是人維持尊嚴的底線要求。厚啟律師的核心使命，是在法律服務中，以法律騎士的精神，窮盡一切法律手段為當事人爭取權利，以維護其自由與尊嚴。

厚啟的愿景，是打造一家“學術為基、技能為本、規模適度、輻射全國的精品所”。厚啟律師注重學術研究，精研法律技術，不追求最大的規模與最高的收費，力求以最專業的服務為當事人謀取最大的法律利益。

厚啟的價值觀，是“專業精神、道德勇氣與社會擔當”。厚啟律師將專業作為立所之本，精益求精，不斷錘煉；厚啟律師恪守職業倫理，為維護當事人的法律利益勇于堅持原則；厚啟律師積極承擔社會責任，以委托案件標準辦理法律援助案件，通過公益課程與原創成果的無私分享，促進法律服務行業水準的提升。