高利放貸形非法經(jīng)營刑事案件中，違法所得應(yīng)該收繳國庫還是發(fā)還借款人？

（本圖系A(chǔ)I生成，與內(nèi)容無關(guān)）

作者 | 鄒成效

最近接觸到幾起高利放貸型非法經(jīng)營刑事案件，其中的非法所得的處理問題，引起了我的關(guān)注。

在聊非法所得的處置問題前，先簡單介紹一下這一類案件的罪名。

民間的高利借貸是否構(gòu)成犯罪，在2019年前一直存在爭議，有的地方認(rèn)為構(gòu)成非法經(jīng)營罪（一般是經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)省份），有的地方認(rèn)為不構(gòu)成犯罪（一般是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)省份），這一領(lǐng)域的刑事處罰一度比較混亂。

直到2019年7月四部門出臺《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）后，才對非法放貸這一問題的性質(zhì)和追訴標(biāo)準(zhǔn)做了明確。

《意見》明確：違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)或超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性向社會不特定對象發(fā)放貸款（2年內(nèi)向不特定對象放貸10次以上），實(shí)際年利率超過36%的，認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)有幾個，任何一項(xiàng)達(dá)到即可（還有些特殊情形，如造成他人自殺自殘等就不再列舉了）。

1、放貸金額：個人累計放貸200萬元以上，單位1000萬元以上；

2、違法所得：個人80萬元以上，單位400萬元以上；

3、對象數(shù)量：個人放貸對象50人以上，單位150人以上；

非法經(jīng)營罪的刑責(zé)幅度為兩檔，第一檔“ 情節(jié)嚴(yán)重 ” ，處5年以下有期徒刑或拘役，并處違法所得1-5倍罰金；第二檔“ 情節(jié)特別嚴(yán)重 ”，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1-5倍罰金或沒收財產(chǎn)。

兩檔的銜接標(biāo)準(zhǔn)，一般為五倍。

也就是說，個人放貸金額達(dá)到1000萬元以上，個人違法所得達(dá)到400 萬元以上等，就進(jìn)入第二檔。

那么，在這一類型案件的查處過程中，被告人通過非法放貸獲得的違法所得，也就是收取的“高利息”，該怎么處理呢？

從《刑法》的角度來說，非法經(jīng)營罪的法益是國家的金融管理秩序，受害的其實(shí)是國家的經(jīng)濟(jì)秩序和金融制度，當(dāng)事人觸犯非法經(jīng)營罪，違法所得自然要沒收并收繳國庫。

我查了一下裁判文書，全部都是這么判決的。

以下是2024年裁判文書網(wǎng)上一些違法放貸型非法經(jīng)營罪的文書。

在這些判決書中，對違法所得無一例外都是這樣描述的：“依法予以追繳或者責(zé)令退賠”。

這里依法追繳或責(zé)令退賠，最終的結(jié)果就是收歸國庫。

這樣的判決也符合非法經(jīng)營罪的原理。

那么，問題來了。

如果被告人實(shí)施了違法高利貸行為，但沒有達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，沒有構(gòu)成非法經(jīng)營罪的情況下，違法所得會怎樣處理？

如果是其他類型的非法經(jīng)營罪，那就是行政處罰，違法所得由行政機(jī)關(guān)沒收并收繳國庫。

例如，非法經(jīng)營煙草的人員，未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，那就煙草局處罰，違法所得由煙草局追繳。

但是，在高利借貸問題上又似乎有點(diǎn)不一樣。

先看法律規(guī)定。

1、《民法典》第六百八十條：禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定。借款合同對支付利息沒有約定的，視為沒有利息。借款合同對支付利息約定不明確，當(dāng)事人不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣、市場利率等因素確定利息；自然人之間借款的，視為沒有利息。

2、《民法典》第一百二十二條：因他人沒有法律根據(jù)，取得不當(dāng)利益，受損失的人有權(quán)請求其返還不當(dāng)利益。

3、《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十五條：出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的除外。

有沒有發(fā)現(xiàn)問題？

如果高利放貸是違反金融秩序的非法經(jīng)營行為，那么在未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的情況下，應(yīng)該由行政管理部門（銀監(jiān)會）對其行政處罰，違法所得追繳沒收，而絕不是發(fā)還給借款人。

但是依據(jù)這些規(guī)定，借款人又可以向法院起訴索回高利息，也就是出借人的“違法所得”。

如果這樣的行為又可以民事訴訟索回，又可以行政處罰追繳的話，那豈不是違法放貸人員獲取的同一份違法收益要退兩次？

而且，這樣就會產(chǎn)生一個很可笑的局面。

假設(shè)，違法放貸人員放款199萬元，違法所得39萬元，那么如果借款人想法院起訴的話，這39萬元是要退給借款人的。

如果多放1萬元，或者多收1萬元。

那么就變成刑事案件，借款人拿不到一分錢，所有的40萬元要全部被法院追繳，被國家沒收。

對于借款人來說，同樣的一筆借款，同樣支付的一份高利息，怎么會有時可以退回，有時又不能退回呢？

如果是這樣的話，那借款人的選擇，就應(yīng)該是不向司法機(jī)關(guān)提供證據(jù)，幫助違法放貸人員不構(gòu)成刑事犯罪，那還又有希望索回高息呢。

這豈不是用法律的形式來鼓勵包庇、縱容犯罪？

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