非法放貸類非法經營案件在刑事立案前退息有沒有用？

（本圖片非AI生成，與內容有關）

作者 | 鄒成效

最近手上有一個非法放貸型非法經營案件，在辦理的過程中，涉及到刑事立案前退息行為對犯罪數額認定的一些問題，導致我對該罪既遂的標準產生了一定的疑惑。

大概的案情是這樣的：

2023年1月至2023年2月，犯罪嫌疑人文某以營利為目的，線下與借款人簽訂借款協議，向社會不特定對象發放貸款，收取10%-20%周利息，累計發放貸款共計700余萬元，非法放貸對象累計二十余人，非法獲利150余萬元。

此外，在案發前，文某已向另外的十二名借款人全部退還已經收取的利息共計100萬元，這部分涉及的本金為350余萬元，

在這個案件中，LSP與檢察官對于犯罪嫌疑人700余萬元的非法經營數額并沒有異議，但是對刑事立案前已經退還的350余萬元非法經營數額是否能夠計入總的犯罪金額問題產生了分歧。

檢察官認為，這部分金額也要計入非法經營數額，理由是：犯罪嫌疑人文某在非法放貸并收取高額利息的時候就已經是非法經營罪犯罪既遂，在案發前的退贓并不影響該部分犯罪的成立，仍然應當計入非法經營罪的犯罪數額。類比盜竊罪，由于本罪的既遂標準是將盜竊物占為己有，所以犯罪嫌疑人在將盜竊物占為己有的那一刻起，就已經犯罪既遂，此后哪怕良心發現或者心生悔意或者害怕制裁，在無人發現的情況下將被盜竊物品放回原處，依然不影響盜竊罪的成立和既遂。

LSP認為，圍繞非法放貸型非法經營罪的構成要件，在刑事立案前其實都是處于一種可變狀態，考慮是否既遂，應該考察刑事立案時犯罪嫌疑人的資金使用狀態，而不是資金出借時的狀態。

也就是說，犯罪既遂的標準，應該在刑事立案時判斷。

理由是：

依據2019年10月21日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），核心內容為：違反國家規定，未經監管部門批準或超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款。“經常性”的認定：2年內向不特定多人（含單位和個人）出借資金10次以上。貸款展期視為1次。而高利率的認定標準為：實際年利率超過36%（單次利率≤36%的放貸不計入犯罪）。

在符合上述條件的基礎上，“情節嚴重”與“情節特別嚴重”的認定標準分別為：

（一）情節嚴重（處5年以下有期徒刑或拘役，并處罰金）

符合以下任一條件：

1、個人：非法放貸額≥200萬元，或違法所得≥80萬元，或放貸對象≥50人；

2、單位：非法放貸額≥1000萬元，或違法所得≥400萬元，或放貸對象≥150人；

3、造成借款人及其近親屬自殺、死亡或精神失常等嚴重后果。

（二）情節特別嚴重（處5年以上有期徒刑，并處罰金或沒收財產）

符合以下任一條件：

1、個人：非法放貸額≥1000萬元，或違法所得≥400萬元，或放貸對象≥250人；

2、單位：非法放貸額≥5000萬元，或違法所得≥2000萬元，或放貸對象≥750人；

3、造成多名借款人及其近親屬自殺、死亡或精神失常等特別嚴重后果。

當然，還有一些降低門檻的特殊情形，若接近上述標準（達80%以上）且符合以下條件，可認定為情節嚴重/特別嚴重：2年內因非法放貸受過2次以上行政處罰；以超過72%的實際年利率放貸10次以上；黑惡勢力非法放貸的，“情節嚴重”數額標準可降至普通標準的50%；若同時有行政處罰或超高利率（72%）情形，可降至40%......等等，由于這里只討論一般情況，所以特殊情況暫不考慮。

由上述規定可見，實際年利率超過36%是構成犯罪的必要條件。

那么，在實踐中，判斷年利率是否超過36%的標準，如果僅僅局限在放貸開始或者放貸結束的時點，我認為是不夠客觀的。

假設，小文在違法放貸的過程中，盡管合同約定的利息達到年利息60%，遠遠超過36%，但在實際操作過程中，借款人在實際按約還本付息后，放款人出于憐憫或者怕麻煩等心理因素，協商后主動退還部分或全部利息，那么這部分肯定不構成非法經營罪的金額。

你就是返還不當得利的民事訴訟，也要把退息部分剔除法院才會支持，怎么到了刑事訴訟中，不管退不退，都構成犯罪了呢？

LSP認為，在這一類刑事案件中，既然法律打擊的是違法高息放貸，只要行為人在刑事立案前主動將其變為低息放貸，或者無息放貸，那自然就談不上違法性，也不能計入非法經營犯罪數額。

這個罪名其實可探討的地方還很多，例如，有的當事人還有本金虧損的部分，這部分算不算違法高息放貸？還是要折抵本金后再計算利息？再例如。為什么4倍LPR到36%的高息部分，借款人可以通過民事訴訟要回來，但是等利息超過36%以后，反而利息部分全部都要被國家作為違法所得沒收？那當事人拿退息的合法性在哪里？

例如，假設LPR是3%，那么四倍LPR就是12%，小文違法向小武放貸人民幣100萬元，借期一年，如果按照36%收取了利息，那么小武可以向人民法院提起不當得利訴訟，要求小文返還超過4倍LPR部分的利息，法院會判決小文返還小武24萬元。

但是，如果小文按照37%收取了小武利息，且符合其他刑事立案條件，那么這37萬元將作為違法所得被國家沒收，和小武一點關系都沒有。

這里面的邏輯，有沒有覺得很奇怪？

總之，這個罪名無論是既遂的認定還是違法所得的屬性等問題，都還不是很成熟，期待在實踐中逐漸完善。

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