勞務派遣員工能否要求恢復用工關系？

本文作者：賈寶軍 陳帥

《勞動合同法》第四十八條規定，“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。”

《勞務派遣暫行規定》第二十一條規定，“勞務派遣單位違反本規定解除或者終止被派遣勞動者勞動合同的，按照勞動合同法第四十八條、第八十七條規定執行。”

依據上述法律規定，當用人單位違法解除或終止勞動合同時，勞動者有權要求繼續履行勞動合同，《勞務派遣暫行規定》在此基礎上進一步明確勞務派遣單位違法解除或終止被派遣勞動者勞動合同時，被派遣勞動者亦有權依據《勞動合同法》的規定要求繼續履行勞動合同。然而，鑒于勞務派遣中用工主體和勞動關系主體分離的特征，勞動者由勞務派遣單位派往用工單位工作，勞務派遣單位自身往往并不設置崗位，那么當用工單位違法退回被派遣勞動者，且勞務派遣單位因此違法解除或終止勞動合同時，勞動者能否要求恢復與用工單位的用工關系，繼續返回原崗位工作呢？本文將結合北、上、廣、深等地的案例圍繞這一問題展開分析。

一、關于要求繼續履行勞動合同

（一）勞動者有權要求與勞務派遣單位繼續履行勞動合同。

《勞動合同法》第五十八條規定，“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。”

依據上述法律規定，在勞務派遣用工模式中，勞務派遣單位是勞動者的用人單位，與勞動者簽訂勞動合同并依法建立勞動關系。因此，在勞務派遣單位違法解除或終止勞動合同的情況下，勞動者有權要求與勞務派遣單位繼續履行勞動合同。

如在【2013】朝民初字第03046號一案中，法院認為，“A公司作為勞務派遣單位與黃某簽訂勞動合同，將其派遣至B公司工作，黃某與A公司之間為勞動關系，與B公司之間為勞務關系。用工單位將被派遣勞動者退回勞務派遣單位應當具備法律規定的事由。……因此本院認為，B公司將黃某退回A公司及A公司與黃某解除勞動關系的行為均不符合法律規定。本院支持黃某要求繼續與A公司履行勞動合同的請求。”

（二）勞動者要求與用工單位繼續履行勞動合同，裁判者通常以不具有勞動關系為由駁回勞動者的訴求。

《勞動合同法》第五十九條規定，“勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務派遣協議。”

依據上述法律規定，以勞務派遣形式用工的單位被稱為用工單位，由于勞務派遣中用工單位與被派遣勞動者并不存在勞動關系，因此如果勞動者直接要求與用工單位繼續履行勞動合同的，裁判者通常會以雙方不存在勞動關系為由駁回勞動者的訴求。

如在【2024】京01民終4339號一案中，法院認為，“北京A公司作為勞務派遣單位與趙某訂立的勞動合同，北京A公司作為用人單位，對趙某履行用人單位對勞動者的義務。鑒于B公司非趙某的用人單位，也不是勞動關系的相對方，趙某要求B公司繼續履行勞動關系無事實依據，一審法院駁回該項訴訟請求并無不當，本院予以支持。”其他如【2014】三中民終字第00612號等案例中，裁判者持類似觀點。

二、關于要求恢復用工關系，

返回用工單位工作。

（一）從目前的司法實務看，如果勞動者在訴訟過程中要求直接恢復用工關系，返回用工單位工作的，則主流觀點對此并不支持，但駁回的理由有所不同。

實務中駁回勞動者要求恢復用工關系、返回用工單位工作的理由大體可以分為以下幾種：

1.認為屬于民事爭議，不屬于勞動爭議的受案范圍，故不予處理。

如在【2013】西民初字第22790號一案中，法院認為，“……關于原告主張無需恢復與被告封某的工作關系的訴訟請求。由于本案原、被告之間系勞務派遣法律關系，被告封某與原告之間的用工關系是基于其與被告B中心的勞動關系和原告與被告B中心的勞務派遣協議關系而形成，被告封某與原告之間的用工關系應由原告與被告B中心依據勞務派遣協議的約定處理，雙方的勞務派遣協議關系為一般的民事合同法律關系，不屬于勞動爭議案件的處理范圍，因此本案對是否恢復被告封某與原告的工作關系的訴訟請求不宜作出處理，本院對仲裁裁決第二項‘原告恢復與被告封某的工作關系’的內容不予確認。”

2.認為勞動者并非勞務派遣協議的訂立主體，故依據合同相對性駁回勞動者。

如在【2013】西民初字第11400號一案中，法院認為，“……另，因A公司與被告為勞務派遣用工關系，不存在勞動關系，且其做出將被告退回的決定系基于與B中心的勞務派遣協議的內容，在此情況下，根據合同相對性原則，被告無權要求與A公司恢復工作。故，本院對A公司要求不與被告恢復工作的請求，予以支持。”

上述兩個裁審觀點的共通點在于，將勞動者要求恢復用工關系解釋為要求繼續履行勞務派遣協議，且認為勞務派遣協議關系為一般的民事合同法律關系，因此不應放在勞動爭議案件中處理。

3.直接以勞動者的主張無法律依據為由駁回。

如【2013】松民一(民)初字第4359號一案中，法院認為，“……原告通過與被告A公司定有勞務派遣合同，原告與A公司建立勞動者與用人單位之間的勞動關系，原告與B公司系勞動者與用工單位間的關系。勞動合同法第四十八條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行。原告與B公司之間建立的非勞動者與用人單位之間的勞動關系，故原告以B公司無正當理由將其退回A公司為由要求恢復原告在B公司的工作崗位缺乏法律依據，本院難以支持。”

如在【2018】滬民申369號一案中，法院認為，“……本院經審查認為，對于勞動合同關系中用人單位違反解除或終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行。原審據此已判決用人單位A公司與李某恢復勞動關系。因勞務派遣用工關系中的工作崗位具有臨時性、輔助性或者可替代性，故李某要求同時恢復與用工單位B公司的用工關系缺乏法律依據。”

（二）僅有極少數案例中，裁判者對勞動者要求恢復用工關系的主張予以支持。

如在【2009】浦民一(民)初字第7355號一案中，法院認為，“……因被告A公司未舉證證明原告有嚴重違反用人單位的規章制度等情形的，故其作為用工單位將勞動者退回勞務派遣單位，進而被告B公司解除與原告的勞動合同，均無事實依據，本院不予支持。用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行，故原告要求恢復與被告B公司的勞動關系，本院予以支持。因原告與被告B公司簽訂的勞動合同明確將原告派遣至被告A公司工作，故原告要求恢復與被告A公司的用工關系，于法有據，本院予以支持。”

三、特殊問題

（一）勞務派遣中違法解除期間的工資損失標準。

司法實務中對這一問題尚存在爭議，實務中大體可以分為以下兩種觀點：

1.依據《勞動合同法》第58條認為應當按照最低工資標準支付工資損失。

《勞動合同法》第五十八條規定，“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。”依據上述法律規定，部分裁判者認為勞務派遣違法解除期間屬于《勞動合同法》第58條規定的無工作期間，應按照最低工資標準支付勞動者工資損失。

如在【2013】滬一中民三(民)終字第1780號一案中，法院認為，“……關于2013年3月4日至26日期間的工資，李某主張不應按照上海市最低工資標準來支付，而應按照勞動者所在崗位前12個月的平均工資來發放，然而，勞務派遣作為一種特殊的用工方式，在法律對勞務派遣有特別規定時，應當適用法律的特別規定。根據《中華人民共和國勞動合同法》第五十八條第二款的規定，被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。李某主張在2013年3月1日至26日期間其并非處于法條規定的“無工作期間”，然而，在A公司將李某退回B公司后，李某即已處于無工作期間；判決恢復B公司與李某的勞動關系，亦是恢復到李某被A公司退回后的無工作狀態。因此，原審法院判決B公司按照上海市最低工資標準支付李某上述期間的工資1,173.80元，并無不當。”其他如【2021】京0105民初51237號等案例中，裁判者持類似觀點。

2.按照通常標準確定工資損失。

目前很多地區已經出臺了地方性規定對違法解除期間的工資損失標準進行了規定[1]（其中按照正常工資標準支付工資損失為主流，各地在此基礎上有細節性差異），部分案例中，裁判者認為勞務派遣中違法解除期間的工資損失與通常標準無異。

如在【2016】京0105民初43705號一案中，法院認為，“……因上海A公司違法解除與武某的勞動合同，故應當按照武某應得工資收入支付其工資損失。《中華人民共和國勞動合同法》第九十二條第二款規定：用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。故B公司應就支付武某工資損失承擔連帶責任。”其他如【2014】西民初字第21949號等案例中，裁判者持類似觀點。

（二）用工單位恢復原崗位存在主客觀障礙，能否作為勞務派遣單位不能繼續履行勞動合同的理由。

由于勞務派遣中勞動者往往被派往用工單位工作，勞務派遣單位本身并無相關崗位，當用工單位存在已取消原崗位或崗位已被他人替代等情形，勞務派遣單位往往會據此主張勞動合同已無法繼續履行。但是，裁判者在認定勞動合同能否繼續履行時，是否會將用工單位的實際情況納入考量范疇在實務中尚存在爭議。

第一種觀點認為，勞務派遣單位可以將被派遣勞動者再派出，因此能否繼續履行勞動合同與用工單位無關。

如【2013】滬一中民三(民)終字第1780號一案中，法院認為，“……關于A公司與李某的勞動合同能否繼續履行，A公司主張李某原先擔任的生產專員一職已與B公司的生產經理合并，并由生產經理繼續履行，然而，應當注意到恢復勞動關系與恢復用工關系有所區別，原審法院判決主文第一項系A公司與李某自2013年2月23日起恢復勞動關系，而并非判決B公司與李某恢復用工關系，因此，B公司的生產專員一職是否與其他職位合并、李某原先擔任的職位是否還存在，與A公司和李某的勞動合同能否繼續履行并無直接聯系，A公司主張勞動關系不能恢復的理由不成立。如前所述，A公司解除勞動合同的行為違法，在李某要求繼續履行勞動合同的情況下，原審法院判決A公司與李某恢復勞動關系，并無不當。”

第二種觀點認為，用工單位存在無法繼續用工的情形屬于勞務派遣中勞務派遣單位不能繼續履行勞動合同的情形，故對繼續履行不予支持。

如【2021】粵03民終32182號一案中，法院認為，“……對于第二個問題，勞動者訴請繼續履行雙方之間的勞動合同，對此本院認為，勞動合同的履行需具備客觀上的履行條件，主觀上還需有基本的互信。本案中，勞動者被用人單位安排至第三人處工作，一審時第三人確認原崗位已經不存在，且被上訴人系勞務派遣公司，亦無相應的崗位提供給勞動者。故此本院認為，一審綜合考慮各方面因素認為雙方之間的勞動合同無法繼續履行并無不當，應當予以維持。”

筆者認為，在繼續履行勞動合同中，原則上只有完全按照原勞動合同履行，即勞動者的崗位、地點、工資待遇等均不發生改變，才能最大權益的維護勞動者的合法權益。然而，從司法實踐來看，在勞務派遣中被派遣勞動者想通過繼續履行來回到原崗位工作實際存在諸多障礙，僅支持被派遣勞動者與勞務派遣單位繼續維持勞動關系但工資損失不能按正常勞動所得的標準確定，對被派遣勞動者來說難言公平合理，且在不能繼續履行的認定上亦存在諸多爭議，更給勞動者權利救濟蒙上了一層陰影。雖然理論界對于勞務派遣中繼續履行機制提出了諸多完善性建議，但相關問題的解決仍有待后續通過立法予以明確，只有這樣才能更好的統一裁判標準，實現司法的公信力。

建議：

1.對于用工單位來說，雖然違法退回被派遣勞動者后，勞動者要求恢復用工關系存在一定的難度，但用工單位仍將為此付出巨大的經濟代價。一方面，此類案件中裁判者往往會判令用工單位對工資損失承擔連帶責任；另一方面，據筆者了解，目前市面上的勞務派遣機構通常會通過在勞務派遣協議中約定違約責任的方式，將被派遣勞動者違法退回后的全部經濟成本（包括但不限于工資、社保等成本）均轉嫁給用工單位承擔。因此，用工單位應注意依法合規的使用及退回被派遣勞動者，否則仍將為此付出巨大的代價；

2.由于勞動法領域具有強地域性的特點，建議用人單位及勞動者應注意不同地區的地方性法規及裁審觀點，并在此基礎上進行謹慎處理。

注釋：

[1] 如《上海市企業工資支付辦法》第二十三條規定，“企業解除勞動者的勞動合同，引起勞動爭議，勞動人事爭議仲裁部門或人民法院裁決撤消企業原決定，并且雙方恢復勞動關系的，企業應當支付勞動者在調解、仲裁、訴訟期間的工資。其標準為企業解除勞動合同前12個月勞動者本人的月平均工資乘以停發月數。雙方都有責任的，根據責任大小各自承擔相應的責任。”

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