非法經(jīng)營罪的司法審判邏輯

組編=最高人民法院

主編=茅仲華 沈亮 李勇 何莉 周光權

文源=刑事審判實務

轉(zhuǎn)自：法學悅讀匯館

最高法刑事審判第一、二、三、四、五庭牽頭

最高法執(zhí)行局、研究室、國家法官學院共同編寫

執(zhí)筆人

徐文文 鄭未媚 侯宏林 王 敏 司冰巖

李占梅 周銘芳 袁登明 李紅偉 羅 敏

胡樹琪 何春燕 曾 琳 柏 雪 李加璽

吳 笛 李 靜 肖 鳳 田 娟 王尚明

張若瑤 陳新旺 付想兵 姚龍兵 段 凰

羅 燦 周 耀 陳鵬展 翁彤彥 喻海松

宋頤陽 張 劍 許 昱 郭艷地 高 蕾

陳 攀 王肅之 汪 雷 曹東方 李宗誠

張 勤 黃有湘 孫淼淼 李靜然 姜遠亮

于同志 張文波 郭 慧 朱晶晶 張傳榮

馮喜恒 王慶剛 任素賢 耿 磊 李振華

馬淵杰 程 韞

統(tǒng)稿校對人員

李紅偉 馬新健 羅 敏 鄭未媚

徐文文 司冰巖 胡樹琪 郭豐璐

總體來說，從規(guī)范層面看，非法經(jīng)營罪呈現(xiàn)一定的擴張態(tài)勢。這與我國經(jīng)濟社會快速發(fā)展、相關管理規(guī)范跟進不夠等客觀因素相關。實踐中，非法經(jīng)營罪的“口袋化”傾向，需要引起足夠重視，在適用把握上，應著眼于社會主義市場經(jīng)濟體制發(fā)展方向，著眼于支撐和服務高質(zhì)量發(fā)展，遵循罪刑法定和罪責刑相適應原則，準確把握非法經(jīng)營罪的構成要件，嚴格非法經(jīng)營罪的適用范圍。應當做到以下三點：

一是全面落實罪刑法定原則。充分發(fā)揮刑法保護功能，對于符合非法經(jīng)營罪構成要件的行為，以非法經(jīng)營罪論處，切實維護社會主義市場經(jīng)濟秩序。同時，注重發(fā)揮刑法的保障功能，確保無罪的人不受刑事追究。對于沒有違反國家規(guī)定的經(jīng)營行為，不得以非法經(jīng)營罪論處。對于是否違反國家規(guī)定不明確的，應當慎重認定；存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

二是嚴格區(qū)分行政違法與刑事犯罪。嚴重的社會危害性是構成非法經(jīng)營罪的實質(zhì)條件。對于雖然違反國家規(guī)定，但社會危害性不大、不具有應受刑罰處罰性的一般非法經(jīng)營行為，不以非法經(jīng)營罪論處，依法給予行政處罰，確保刑事制裁的最后手段性。

三是嚴格把握、慎重適用《刑法》第225條第4項的規(guī)定。對于被告人的行為是否屬于《刑法》第225條第4項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，最高人民法院公開發(fā)布的規(guī)范性司法文件已有明確規(guī)定的，依照規(guī)范性司法文件處理；沒有明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。未經(jīng)最高人民法院答復，不得自行適用該項規(guī)定。

一、刑法意義上“國家規(guī)定”的基本內(nèi)涵

《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》規(guī)定，根據(jù)《刑法》第96條的規(guī)定，《刑法》中的“國家規(guī)定”是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中，“國務院規(guī)定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規(guī)或者國務院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國務院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應視為《刑法》中的“國家規(guī)定”：

• （1）有明確的法律依據(jù)或者同相關行政法規(guī)不相抵觸；

• （2）經(jīng)國務院常務會議討論通過或者經(jīng)國務院批準；

• （3）在《國務院公報》上公開發(fā)布。

需要強調(diào)的是，無論是認定“國家規(guī)定”還是否定“國家規(guī)定”，直接關系到“三個效果”的統(tǒng)一，應當秉持慎重的態(tài)度妥善處理。對被告人的行為是否“違反國家規(guī)定”存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示，審理法院不能自行認定。

二、地方性法規(guī)、規(guī)章

一是關于地方性法規(guī)、規(guī)章的問題。廣義的地方性法規(guī)包括狹義的地方性法規(guī)和自治條例、單行條例。規(guī)章包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。根據(jù)《刑法》第96條的規(guī)定，地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章都不是國家規(guī)定，都不能直接作為認定非法經(jīng)營罪的前置法依據(jù)。

二是關于授權立法的問題。在法律、行政法規(guī)等國家規(guī)定未作出規(guī)定，授權地方性法規(guī)、部門規(guī)章作出規(guī)定的，地方性法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定也不屬于國家規(guī)定。主要考慮為：

第一，在授權立法的情況下，立法主體仍然是地方和有關部門，不是全國人大及其常委會和國務院。例如，《生豬屠宰管理條例》第42條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定實行定點屠宰的其他動物的屠宰管理辦法，由省、自治區(qū)、直轄市根據(jù)本地區(qū)的實際情況，參照本條例制定。”根據(jù)該規(guī)定，有關省、自治區(qū)、直轄市制定的生牛、生羊等牲畜屠宰管理辦法，屬于地方法規(guī)，而不是國家規(guī)定。

第二，如果授權立法是國家規(guī)定，那么任何一個地方法規(guī)、部門規(guī)章都因為存在法律、行政法規(guī)依據(jù)而成為“國家規(guī)定”，《刑法》第225條關于“違反國家規(guī)定”的規(guī)定就失去意義。

三是關于細化立法的問題。為執(zhí)行國家規(guī)定制定的地方性法規(guī)、部門規(guī)章有關違法性認定標準的具體規(guī)定，可以作為認定違反國家規(guī)定的參考。主要考慮為：在細化立法的情況下，行為人的行為既違反了地方性法規(guī)、部門規(guī)章，也違反了國家規(guī)定的上位法，認定違反國家規(guī)定不存在法律障礙。同時，法律體系是有機整體，國家規(guī)定也需要具體化為地方性法規(guī)和部門規(guī)章。地方性法規(guī)、部門規(guī)章通常提供了認定違反國家規(guī)定的具體規(guī)則，并對違法程度的判定具有重要參考價值。

三、國家規(guī)定和政策發(fā)生變化

第一，立法修改變化，取消行政許可的，根據(jù)從舊兼從輕原則，不追究刑事責任。例如，《國務院關于取消第二批行政審批項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定》取消了黃金收購許可，黃金制品生產(chǎn)、加工、批發(fā)業(yè)務審批，黃金供應審批，黃金制品零售業(yè)務核準，被告人未經(jīng)許可經(jīng)營黃金現(xiàn)貨的，不再以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。

第二，政策調(diào)整，但法律未能及時調(diào)整的，考慮到我國政策對法律的引領作用，一般不宜再追究刑事責任。

四、國家規(guī)定和刑事罰則的關系

一是國家規(guī)定中沒有刑事罰則的不影響非法經(jīng)營罪的認定。主要考慮為：這是由國家規(guī)定的性質(zhì)所決定。國家規(guī)定中的法律是《刑法》之外的其他部門法律，通常不涉及刑罰規(guī)定。同時，根據(jù)《立法法》第11條規(guī)定，涉及“犯罪和刑罰”的事項只能制定法律，行政法規(guī)無權作出規(guī)定。而在非法經(jīng)營涉及的行政許可中，大多是由行政法規(guī)設定的。如果以國家規(guī)定中規(guī)定刑事罰則作為成立非法經(jīng)營罪的前置條件，不符合我國立法實際情況。

二是國家規(guī)定中沒有刑事罰則，認定非法經(jīng)營罪應慎重。主要考慮為：這是由《刑法》的保障法性質(zhì)所決定。《刑法》作為保障法，只有在其他部門法不足以遏制違法行為時才予以介入并進行調(diào)整。在行政法規(guī)未明確規(guī)定刑事罰則的情況下，與罪刑法定原則的要求存在一定的沖突，故應慎重對待。特別是在同一法律、行政法規(guī)中，如果僅對部分非法經(jīng)營行為規(guī)定刑事罰則，對未規(guī)定刑事罰則的非法經(jīng)營行為一般不以非法經(jīng)營罪論處。

《刑法》第225條中的“經(jīng)營行為”是指以營利為目的交換商品或者提供服務的行為，應當具備如下基本特征：

一、經(jīng)營行為必須是市場交易行為

一是經(jīng)營行為不限于商品交換，還包括提供服務。提供有償服務屬于經(jīng)營行為，是市場經(jīng)濟的題中應有之義，也為《刑法修正案（十二）》所明確。如《刑法修正案（十二）》在為親友非法牟利罪的罪狀中增加了“提供服務”的規(guī)定。

二是發(fā)生在平等市場主體之間。管理者與被管理者之間不是平等市場主體關系，則不能認定為經(jīng)營行為。

二、經(jīng)營行為必須以營利為目的

第一，以營利為目的是經(jīng)營行為的本質(zhì)特征。相關規(guī)范性司法文件明確，構成非法經(jīng)營罪要“以營利為目的”。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第1條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”又如，《辦理網(wǎng)絡誹謗案件解釋》第7條第1款規(guī)定：“違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡有償提供發(fā)布信息等服務，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為‘情節(jié)嚴重’，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰......”

第二，不以營利為目的的行為不是經(jīng)營行為。首先，不以營利為目的的公益行為，不屬于經(jīng)營行為。實踐中，對于不以營利為目的開設私塾的行為，不以非法經(jīng)營罪論處。其次，以非法占有為目的的行為，不屬于經(jīng)營行為。例如，鄭某某詐騙案中（參見人民法院案例庫，人庫編號：2023-05-1-222-005），被告人借助不具備期貨等經(jīng)營資質(zhì)的交易平臺，隱瞞公司及人員無相關資質(zhì)、平臺無實物交易、客戶交易不影響平臺K線走勢等事實，指使及安排公司人員運用營銷“話術”，假扮不同角色誘導客戶，偽造虛假盈利交易明細，通過后臺監(jiān)控客戶數(shù)據(jù)，并以對賭、互相對沖、反向喊單等多種手段，誘導客戶頻繁交易，造成絕大部分客戶虧損，并直接從客戶虧損及支付的手續(xù)費中獲利，數(shù)額巨大。審理法院認為被告人實施了后臺監(jiān)控客戶數(shù)據(jù)行為，并以對賭、互相對沖、反向喊單等多種詐騙手段，目的在于獲取客戶虧損，具有非法占有目的，不是市場經(jīng)營行為，故以詐騙罪論處。

第三，營利目的是非法經(jīng)營罪的主觀要素，行為人客觀上是否獲利不影響營利目的認定。營利目的既包含積極追求利潤的目的，也包含間接避損的目的；既包括希望通過單筆經(jīng)營行為獲利，也包括希望通過部分交易讓利提升客戶黏性或規(guī)模后實現(xiàn)整體獲利。在張某甲非法買賣外匯案中，被告人在中國外匯交易匯率基礎上提高交易匯率，其供稱目的是對沖交易手續(xù)費、對沖美元匯率下降風險。審理法院認為被告人實際交易匯率高于中國外匯交易匯率，目的是追求利潤，并用于對沖損失，具有非法占有目的。

一、“未經(jīng)許可”的主要情形

《刑法》第225條規(guī)定的未經(jīng)許可包括但不限于以下情形：

一是從事國家禁止經(jīng)營活動的。有觀點認為，非法經(jīng)營和合法經(jīng)營是相對應的概念，成立非法經(jīng)營的前提條件是存在合法經(jīng)營，故禁止經(jīng)營的情形不屬于未經(jīng)許可。我們認為，上述觀點值得商榷。

• 一方面，未經(jīng)許可的本質(zhì)是沒有經(jīng)過國家許可同意。從事國家禁止經(jīng)營的業(yè)務，并沒有超出未經(jīng)許可的含義范圍，也符合當然解釋的邏輯規(guī)則。

• 另一方面，《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[1998〕30號）將出版國家禁止出版的“內(nèi)容違法”出版物的行為按照非法經(jīng)營罪論處；《辦理危害食品安全案件解釋》將生產(chǎn)、銷售國家禁止用于食品生產(chǎn)、銷售的非食品原料的行為按照非法經(jīng)營罪論處，說明了未經(jīng)許可包括禁止經(jīng)營的情形。

二是未取得經(jīng)營許可證的。這是最為典型的未經(jīng)許可的情形。

三是取得的經(jīng)營許可證被撤銷或者注銷的。《行政許可法》第69條和第70條分別規(guī)定了行政許可撒銷和注銷制度。對于被撤銷和注銷的行政許可，視為未經(jīng)許可。

四是借用、租用他人經(jīng)營許可證的或者掛靠具有經(jīng)營許可證的單位的。行政主管機關在對申請人資質(zhì)審查后作出準予行政許可決定，是對特定的申請人能力和資質(zhì)的認可，借用、租用他人經(jīng)營許可證或者掛靠具有經(jīng)營許可證的單位，將導致行政許可制度形同虛設，故明確該種情形應認定為未經(jīng)許可。

二、未取得營業(yè)執(zhí)照是否屬于“未經(jīng)許可”

實踐中，對于未取得營業(yè)執(zhí)照是否可以認定為未經(jīng)許可有爭議。我們認為，未取得營業(yè)執(zhí)照不應等同認定為未經(jīng)許可，而依法取得營業(yè)執(zhí)照并非意味著許可經(jīng)營特定經(jīng)營活動。主要考慮為：

《國務院關于在全國推開“證照分離”改革的通知》（國發(fā)[2018]35號）規(guī)定：“通過‘證照分離’改革，有效區(qū)分‘證’、‘照’功能，讓更多市場主體持照即可經(jīng)營，著力解決‘準入不準營’問題。營業(yè)執(zhí)照是登記主管部門依照法定條件和程序，對市場主體資格和一般營業(yè)能力進行確認后，頒發(fā)給市場主體的法律文件。‘多證合一’改革后，營業(yè)執(zhí)照記載的信息和事項更加豐富，市場主體憑營業(yè)執(zhí)照即可開展一般經(jīng)營活動。許可證是審批主管部門依法頒發(fā)給特定市場主體的憑證。這類市場主體需持營業(yè)執(zhí)照和許可證方可從事特定經(jīng)營活動。”在推進“證照分離”改革后，營業(yè)執(zhí)照承擔的只是對市場主體一般營業(yè)能力的審核功能，不具備從事特定行業(yè)資質(zhì)的審核功能。

一、專營、專賣物品的認定

專營、專賣物品，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定由專門機構經(jīng)營的物品。根據(jù)我國法律規(guī)定，煙草是專賣物品，食鹽是專營物品。

1.非法經(jīng)營食鹽問題

2016年國務院《鹽業(yè)體制改革方案》，對推進鹽業(yè)體制改革作出總體部署，改革目標是發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，打破區(qū)域限制，取消政府定價，引人市場競爭，釋放市場活力。2017年修訂的《食鹽專營辦法》對食鹽專營制度作了改革完善，主要有：

• 一是堅持完善食鹽定點生產(chǎn)、定點批發(fā)制度；

• 二是取消食鹽產(chǎn)運銷等環(huán)節(jié)的計劃管理，取消食鹽準運證；

• 三是取消食鹽產(chǎn)銷隔離、區(qū)域限制制度，允許食鹽生產(chǎn)企業(yè)進入流通和銷售領域，允許食鹽批發(fā)企業(yè)開展跨區(qū)域經(jīng)營；四是改革食鹽定價機制，由經(jīng)營者自主確定。

基于此，2020年最高人民檢察院出臺《關于廢止〈最高人民檢察院關于辦理非法經(jīng)營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的決定》，規(guī)定：“為適應鹽業(yè)體制改革，保證國家法律統(tǒng)一正確適用，根據(jù)《食鹽專營辦法》（國務院令696號）的規(guī)定，結(jié)合檢察工作實際，最高人民檢察院決定廢止《最高人民檢察院關于辦理非法經(jīng)營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（高檢發(fā)釋字〔2002〕6號）。”即對于非法經(jīng)營食鹽的行為，不再以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。需要說明的是，雖然《食鹽專營辦法》繼續(xù)實行食鹽定點生產(chǎn)、定點批發(fā)制度，相關領域還存在成立非法經(jīng)營罪的空間，但考慮以下因素，對于非法經(jīng)營食鹽的行為應明確不以非法經(jīng)營罪論處：

一是動用刑罰處罰的必要性考量。當前我國食鹽定點生產(chǎn)企業(yè)較多，食鹽生產(chǎn)能力遠大于食鹽需求量，市場供應有充分保障。根據(jù)國務院簡政放權的規(guī)定，2013年食鹽定點生產(chǎn)企業(yè)項目審批由工信部下放至省級政府鹽業(yè)行政主管部門，2014年和2017年國家發(fā)改委先后廢止《食鹽專營許可證管理辦法《食鹽價格管理辦法》，非法生產(chǎn)、銷售食鹽的社會危害性大大降低。

二是對于涉及食品安全的非法經(jīng)營食鹽行為，可以通過其他罪名處理。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《辦理危害食品安全案件解釋》的規(guī)定，相關行為可以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，或者生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪，或者生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪追究刑事責任。

2.非法經(jīng)營煙草問題

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定，違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照《刑法》第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。對于非法經(jīng)營煙草的行為按照非法經(jīng)營罪定罪處罰，實踐中并無爭議。反映較為突出的兩個問題如下：

一是超范圍、超地域經(jīng)營煙草行為是否定罪的問題。首先，原則上不以犯罪論處。對此，《最高人民法院關于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復》已有規(guī)定：“被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發(fā)業(yè)務，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，應由相關主管部門進行處理。”其次，為逃避刑事處罰而申領煙草專賣許可證的可作例外處理。

在魯某某等非法經(jīng)營案中，被告人魯某某為逃避刑事打擊，在其組織安排下，被告人戴某某、朱某某、彭某甲、彭某乙分別辦理了煙草專賣零售許可證。因上述人員未實際從事煙草零售經(jīng)營活動，被某區(qū)煙草專賣局責令停業(yè)整頓。2019年以來，魯某某與朱某某、丁某某共同出資，組織被告人周某某、郭某某、戴某某、彭某甲、彭某乙，違反煙草專賣規(guī)定，由周某某、郭某某、戴某某、彭某甲負責收購、運輸、打包卷煙，彭某乙負責轉(zhuǎn)賬、記賬、提供倉庫，多次從多地收購卷煙，批發(fā)銷售至湖南、上海等地牟利，非法經(jīng)營數(shù)額人民幣408萬余元。審理法院對該案以非法經(jīng)營罪定罪處罰。該案處理和上述李明華案并不沖突。上述案件批復并沒有否定李明華的行為屬于非法經(jīng)營行為，只是考慮到李明華持有煙草專賣零售許可證，從嚴格非法經(jīng)營罪適用范圍的政策考慮，批復“不宜”按照非法經(jīng)營罪處理，但并非一律不按非法經(jīng)營罪定罪處罰。同時，魯某某等非法經(jīng)營案與李明華非法經(jīng)營案存在重大差異。從客觀方面看，魯某某等人雖持有煙草專賣零售許可證，但未實際經(jīng)營，其實施的非法經(jīng)營煙草行為與煙草專賣零售許可證無關聯(lián)。從主觀方面看，魯某某等人明確供述，聽說有煙草證販煙不作刑事處理后才辦理煙草零售許可證，目的就是規(guī)避法律規(guī)定。對于故意規(guī)避法律規(guī)定的行為按照犯罪處理，有利于發(fā)揮法院裁判的引導功能，避免類似規(guī)避法律行為發(fā)生。

二是電子煙的問題。2023年修訂的《煙草專賣法實施條例》第65條規(guī)定：“電子煙等新型煙草制品參照本條例卷煙的有關規(guī)定執(zhí)行。”因此，非法經(jīng)營電子煙的，可適用《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，以非法經(jīng)營罪論處。需要強調(diào)的是，電子煙是參照卷煙的有關規(guī)定執(zhí)行，在量刑時宜結(jié)合案件的具體情況，對于電子煙和普通煙草區(qū)別對待。

二、限制買賣的物品的認定

《刑法》第225條將限制買賣的物品和專營、專賣物品并列，因此應嚴格把握限制買賣的物品的范圍。限制買賣的物品包括兩種情形：

一是法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的限制買賣的物品。這是從形式上限定其他限制買賣的物品的范圍。到目前為止，尚無法律、行政法規(guī)明確規(guī)定限制買賣的物品的情形。需要特別強調(diào)的是，行政許可和限制買賣的物品是兩個完全不同的概念，不能直接地將經(jīng)營許可涉及的物品等同于限制買賣的物品。例如，從事出版業(yè)需要行政許可，但不能將出版的書籍、音像資料認定為限制買賣的物品。

二是根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對生產(chǎn)銷售和購買使用均設定限制條件且與專營、專賣物品具有相當性的物品。這是從實質(zhì)上限定其他限制買賣的物品的范圍。該種情形下有兩個限制條件：

• 第一，既限制買也限制賣。

• 第二，與專營專賣物品具有相當性，即國家對于經(jīng)營該物品的管理體制、管理程度與煙草、食鹽等專賣、專營物品基本類似。

例如，我國對稀土等涉及國計民生的戰(zhàn)略礦產(chǎn)資源的管理與專營、專賣物品較為類似。

實踐中，要嚴格慎重認定限制買賣的物品。對于認定限制買賣的物品有爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務，是指以營利為目的，違反國家規(guī)定，未經(jīng)中國人民銀行批準，從事人民幣轉(zhuǎn)移和清算中介服務的業(yè)務，對此依法應以非法經(jīng)營罪追究刑事責任的行為。

一、關于“業(yè)務”的認定

一是支付結(jié)算和支付結(jié)算業(yè)務是密切關聯(lián)但又不盡相同的概念。支付結(jié)算是資金流通的過程，付款人、收款人和中間人都是參與者。支付結(jié)算業(yè)務是專屬業(yè)務，只有銀行或者經(jīng)中國人民銀行批準的非銀行金融機構才能從事支付結(jié)算業(yè)務。《刑法》設立非法經(jīng)營罪是為了懲治違反市場準人制度的行為，從而維護市場秩序。因此，只有擅自從事支付結(jié)算業(yè)務的中間人才是非法經(jīng)營罪的犯罪主體，參與支付結(jié)算過程的付款人、收款人不是非法經(jīng)營罪的犯罪主體。

二是此類業(yè)務具有長期性、反復性和營利性的特點，臨時的、偶然的、不以營利為目的的支付結(jié)算行為不構成非法經(jīng)營罪。

二、關于“支付結(jié)算”的認定

一是中介性是支付結(jié)算的核心特征。《支付結(jié)算辦法》第6條明確了銀行及經(jīng)過批準的其他金融機構是支付結(jié)算的中介機構。中國人民銀行《非金融機構支付服務管理辦法》（已失效）再次予以重申，第2條規(guī)定：“本辦法所稱非金融機構支付服務，是指非金融機構在收付款人之間作為中介機構提供下列部分或全部貨幣資金轉(zhuǎn)移服務......”《最高人民檢察院關于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關問題座談會紀要》也明確“支付結(jié)算業(yè)務（也稱支付業(yè)務）是商業(yè)銀行或者支付機構在收付款人之間提供的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務”。可以說，沒有中介就沒有支付結(jié)算。在司法實踐中，要將雙方直接進行的資金支付行為排除，否則會得出社會上大多數(shù)人在非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務的不合理結(jié)論。

二是支付結(jié)算是一個整體，不可分割。單純的資金支付并不是支付結(jié)算。收付款人出于結(jié)算的需要，使用特定的結(jié)算方式通過中間人進行資金支付后，中間人與付款人、收款人之間進行資金的清算，并最終實現(xiàn)付款人和收款人債權債務關系的終結(jié)，這一整個過程才是支付結(jié)算。

三、關于“資金”的認定

非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務以資金作為限定語，劃出了支付結(jié)算的對象范圍。

• 第一，根據(jù)《證券法》的規(guī)定，證券登記結(jié)算機構為證券交易提供集中登記、存管與結(jié)算服務。根據(jù)《期貨和衍生品法》的規(guī)定，期貨結(jié)算機構為期貨交易提供結(jié)算、交割服務。

• 第二， 資金是指人民幣，不包括外匯 。如果涉及外匯的非法買賣，構成犯罪的，則適用《刑法》第225條第4項的規(guī)定。

主要理由是：

• 第一，《外匯管理條例》第8條規(guī)定，“中華人民共和國境內(nèi)禁止外幣流通，并不得以外幣計價結(jié)算”。

• 第二，非法從事外幣兌換業(yè)務，其實質(zhì)是非法買賣外匯，直接適用《全國人民代表大會常務委員會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》的相關規(guī)定，情節(jié)嚴重的，應以非法經(jīng)營罪論處。

據(jù)此，外匯不能成為支付結(jié)算的對象。

需要強調(diào)的是，要結(jié)合立法目的，準確把握追究刑事責任的范圍。《刑法修正案（七）》對1979年《刑法》第225條作了第二次修正，增加“或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務”的內(nèi)容，立法目的是打擊“地下錢莊”。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》也主要針對“地下錢莊”，這和《刑法修正案（七）》的立法本意完全一致、一脈相承。“地下錢莊”不是規(guī)范的法律用語，為避免爭議，該解釋標題中未使用“地下錢莊”這一概念，但該解釋的具體內(nèi)容沒有變，針對性地懲治“地下錢莊”的原意沒有變。因此，在司法實踐中，要充分考慮被告人的行為與“地下錢莊”非法從事支付結(jié)算業(yè)務犯罪行為在社會危害方面的相當性以及刑事處罰的必要性，嚴格把握入罪標準，避免打擊面過大。

其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為是《刑法》第225條關于非法經(jīng)營罪的兜底條款。嚴格控制非法經(jīng)營罪的適用范圍，關鍵在于嚴格兜底條款適用。故此，嚴格認定其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為很有現(xiàn)實意義。實踐中，需要把握以下兩點。

一、“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的定位

其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為是非法經(jīng)營罪獨立的構成要件。其本質(zhì)是類型化判斷，即被告人所涉及的這一類行為是否具有嚴重的社會危害性，是否需要動用刑罰手段予以調(diào)整。情節(jié)嚴重則是個別化判斷，即被告人的具體行為是否達到了犯罪程度。類型化判斷是前提，是下一步個別化判斷的基礎，如果經(jīng)過類型化判斷無須動用刑罰手段調(diào)整，則無進行個別化判斷的必要。實踐中，不能顛倒順序，先進行個別化判斷，再進行類型化判斷，更不能直接以情節(jié)嚴重的認定代替其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的認定。

二、“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的具體認定

《刑法》第225條第4項規(guī)定的其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，是指與該條文前三項規(guī)定的非法經(jīng)營行為具有相當?shù)男淌逻`法性、社會危害性和刑事處罰必要性的行為。認定其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，應當結(jié)合案件具體情況考慮以下因素進行實質(zhì)性判斷。

一是具有刑事違法性。不是所有違反經(jīng)營許可的行為都具有刑事違法性。只有嚴重違反經(jīng)營許可的行為才具有刑事違法性。應根據(jù)經(jīng)營許可的性質(zhì)、所保護的利益、取得經(jīng)營許可的條件、批準經(jīng)營許可機關的層級等因素，綜合判斷是否與《刑法》第225條前三項規(guī)定的非法經(jīng)營行為具有相當性。

二是具有嚴重的社會危害性。不能僅以未經(jīng)許可的違法性推定社會危害性。非法經(jīng)營行為的社會危害性必須是現(xiàn)實、具體的，只有實際侵害了國家安全、公共安全、公共利益、經(jīng)濟宏觀調(diào)控等經(jīng)營許可保護的重要法益，現(xiàn)實損害了其他市場參與者的重大利益，才能認定具有嚴重的社會危害性。

三是具有應受刑罰懲罰性。對于行政處罰足以遏制非法經(jīng)營行為的，沒有必要也不應該以非法經(jīng)營罪論處。對于未經(jīng)行政處罰的非法經(jīng)營行為，宜慎重以非法經(jīng)營罪論處。這里強調(diào)宜慎重，主要考慮為：

• 一方面，行政處罰不是刑事處罰的前置程序和前置條件，且實踐中確實存在不少案件未經(jīng)行政機關處理就直接進入刑事程序的情況。對于具有嚴重社會危害性的行為，人民法院依法認定為犯罪并處以刑罰并無法律障礙。

• 另一方面，刑法是保障法，具有最后手段性，在行政處罰等手段尚未使用的情況下，直接動用刑罰手段必須特別慎重。

特別是，從實踐情況來看，在未經(jīng)行政處罰的案件中很可能存在行政機關不作為、亂作為的情況，故明確按照非法經(jīng)營罪處理要格外慎重。

一、非法經(jīng)營石油成品油案件的處理

當前，對未經(jīng)許可經(jīng)營石油成品油的行為，不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰。具體而言，可從以下幾個方面予以把握：

第一，未經(jīng)許可批發(fā)、倉儲石油成品油的處理。2019年8月，《國務院辦公廳關于加快發(fā)展流通促進商業(yè)消費的意見》第17條規(guī)定，“取消石油成品油批發(fā)倉儲經(jīng)營資格審批”。2020年9月，《國務院關于取消和下放一批行政許可事項的決定》所附的取消行政許可的目錄第9項，取消了石油成品油批發(fā)、倉儲經(jīng)營資格審批。據(jù)此，批發(fā)、倉儲非危化品的石油成品油，沒有違反國家規(guī)定，不以非法經(jīng)營罪論處。

第二，未經(jīng)許可零售石油成品油的處理。《國務院辦公廳關于加快發(fā)展流通促進商業(yè)消費的意見》第17條規(guī)定，“將成品油零售經(jīng)營資格審批下放至地市級人民政府”。雖然零售仍然需要許可，但基于以下兩點考慮也不宜按照犯罪處理：

• 一是基于“舉重明輕”的解釋方法，對于批發(fā)、倉儲石油成品油的行為，不按照非法經(jīng)營罪處理，而危害性相對較小的零售石油成品油的行為，卻要按照非法經(jīng)營罪處理，不符合事理和常識。

• 二是《國務院辦公廳關于加快發(fā)展流通促進商業(yè)消費的意見》的精神是擴大成品油市場準入，且零售許可已經(jīng)下放到地市級人民政府，未經(jīng)許可零售石油成品油行為的社會危害性降低。

第三，石油成品油是否屬于限制買賣物品。石油成品油曾被視為限制買賣物品。但現(xiàn)在石油成品油已經(jīng)和人民群眾的生產(chǎn)、生活密切相關。人民群眾購買石油成品油并無特別限制，生產(chǎn)、銷售石油成品油的限制條件逐步被取消、放開，特別是《國務院辦公廳關于加快發(fā)展流通促進商業(yè)消費的意見》第17條開宗明義地提出“擴大成品油市場準入”，如再將石油成品油視為限制買賣物品，不符合經(jīng)濟社會發(fā)展現(xiàn)狀，也不符合國家的政策取向。

第四，未經(jīng)許可經(jīng)營石油成品油是否可以危險作業(yè)罪定罪處罰。石油成品油是流通商品，同時不少石油成品油還屬于危化品。從流通商品的角度看，取消、放寬了行政許可，因而不構成非法經(jīng)營罪，但基于危化品的屬性，還可能構成其他犯罪。《刑法》第134條之一第3項規(guī)定危險作業(yè)罪其中一項罪狀為：“涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動的。”據(jù)此，未經(jīng)許可擅自從事石油成品油生產(chǎn)、經(jīng)營的，則存在以危險作業(yè)罪定罪處罰的可能性。同時需要注意的是，絕大多數(shù)的非法經(jīng)營石油成品油的行為并不“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險”。如果行為人的行為只有抽象的危險而沒有造成現(xiàn)實的危險，則不宜以危險作業(yè)罪追究刑事責任。

二、非法經(jīng)營房地產(chǎn)案件的處理

非法經(jīng)營房地產(chǎn)案件情況比較復雜，主要可以區(qū)分兩種情形處理。

1.農(nóng)村非法建造、銷售房屋案件的處理

《最高人民法院關于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復》（法〔2010〕395號）明確規(guī)定：“.....在農(nóng)村宅基地、責任田上違法建房出售如何處理的問題，涉及面廣，法律、政策性強。據(jù)了解，有關部門正在研究制定政策意見和處理辦法，在相關文件出臺前，不宜以犯罪追究有關人員的刑事責任。”該答復征求并綜合了全國人大常委會法制工作委員會、國務院原法制辦、最高人民檢察院、公安部、原國土資源部、原農(nóng)業(yè)部、住房和城鄉(xiāng)建設部等相關部門意見，實踐證明效果是好的，總體上應予以堅持。實踐中，可區(qū)分宅基地和責任田兩種情形，分別處理：

一是在宅基地上建房銷售的，一般不作為犯罪處理。主要考慮為：在宅基地上建房出售的，涉及宅基地“三權分置”改革，原則上不宜作為犯罪處理，符合2019年4月《中共中央、國務院關于建立健全城鄉(xiāng)融合發(fā)展體制機制和政策體系的意見》關于“允許村集體在農(nóng)民自愿前提下，依法把有償收回的閑置宅基地、廢棄的集體公益性建設用地轉(zhuǎn)變?yōu)榧w經(jīng)營性建設用地人市”的政策要求。

二是在包括責任田在內(nèi)的農(nóng)用地上建房銷售的，符合《刑法》第342條規(guī)定的，以非法占用農(nóng)用地罪定罪處罰。主要考慮為：

• 第一，在農(nóng)用地上建房銷售的社會危害首先表現(xiàn)在對農(nóng)用地的破壞上，以非法占用農(nóng)用地罪論處更符合該行為的本質(zhì)特征。

• 第二，雖然非法經(jīng)營罪的法定最高刑為十五年有期徒刑，是重罪，但從司法實踐情況來看，對于房地產(chǎn)類的非法經(jīng)營行為多系在第一個量刑幅度內(nèi)量刑，事實上與非法占用農(nóng)用地罪的法定刑幅度是一樣的。

2.農(nóng)村以外非法經(jīng)營房地產(chǎn)案件的處理

一是非法經(jīng)營房地產(chǎn)行為可以考慮認定為非法經(jīng)營罪。違反國家土地、規(guī)劃、建筑、房地產(chǎn)管理等規(guī)定，非法建造、銷售房屋，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照《刑法》第225條第4項的規(guī)定以非法經(jīng)營罪論處。以長期租賃、轉(zhuǎn)讓房屋使用權等為名實際轉(zhuǎn)移房屋所有權的，應當認定為銷售房屋。但要充分考慮房地產(chǎn)領域非法經(jīng)營行為成因復雜，且政策性很強，在一定時期內(nèi)存在行政法規(guī)與刑事法律不相銜接、相關政策界限不夠清晰等客觀情況，應慎重按照非法經(jīng)營罪定罪處罰。對于房地產(chǎn)領域非法經(jīng)營行為決定是否追究刑事責任時，應當綜合考慮土地的性質(zhì)、違反規(guī)劃的程度、辦理行政許可的情況、行政處罰的情況、非法經(jīng)營的時間和數(shù)額、造成的損失等因素，準確評估社會危害性，確保罪責刑相適應。

二是嚴格認定情節(jié)特別嚴重。考慮到房地產(chǎn)類非法經(jīng)營案件的金額通常特別巨大，在具體量刑時應當充分考慮該領域非法經(jīng)營的特殊性，避免唯數(shù)額論，般不考慮認定為情節(jié)特別嚴重。

三是嚴格控制追究刑事責任的范圍。對于房地產(chǎn)領域的非法經(jīng)營行為，主要懲罰房地產(chǎn)開發(fā)者。對于與房地產(chǎn)開發(fā)者簽訂銷售合同，幫助房地產(chǎn)開發(fā)者銷售涉案房產(chǎn)且違法所得主要歸于房地產(chǎn)開發(fā)者的，一般不追究銷售者的刑事責任。

一、“情節(jié)嚴重”"情節(jié)特別嚴重”的認定

《刑法》第225條關于非法經(jīng)營罪的法定刑設置，規(guī)定了情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重兩個量刑檔次。如何認定情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重，可以從三個方面予以把握：

一是非法經(jīng)營罪不宜規(guī)定統(tǒng)一的定罪量刑數(shù)額標準。主要考慮為：非法經(jīng)營涉及經(jīng)濟社會生活的方方面面，不同領域的情形各不相同，不宜使用統(tǒng)一的數(shù)額標準。從現(xiàn)有規(guī)定來看，區(qū)分不同的非法經(jīng)營行為規(guī)定不同的數(shù)額標準。例如，《刑事立案追訴標準（二）》針對不同類的非法經(jīng)營行為規(guī)定不同的定罪數(shù)額標準。其中，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務，定罪數(shù)額標準為100萬元以上；非法經(jīng)營國際電話業(yè)務，定罪數(shù)額標準是經(jīng)營去話業(yè)務數(shù)額在100萬元以上。最高人民法院和最高人民檢察院共同制發(fā)的有關司法解釋，同樣是針對不同的非法經(jīng)營行為規(guī)定不同的定罪數(shù)額標準。例如，對于非法經(jīng)營藥品行為，定罪數(shù)額標準是非法經(jīng)營數(shù)額在10萬元以上，或者違法所得數(shù)額在5萬元以上；對于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務或者非法買賣外匯行為，定罪數(shù)額標準是非法經(jīng)營數(shù)額在500萬元以上，或者違法所得數(shù)額在10萬元以上。

二是規(guī)范性司法文件對具體非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重作出明確規(guī)定的，適用規(guī)范性司法文件的規(guī)定。

三是規(guī)范性司法文件對具體非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重未作出規(guī)定的，不能僅以犯罪數(shù)額作為認定情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重的唯一標準，應當根據(jù)行業(yè)特點、非法經(jīng)營的時間、非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額、擾亂市場秩序程度、造成的實際后果和社會影響、受到的行政處罰、主觀罪過等因素綜合判斷。主要考慮為：

二、“非法經(jīng)營數(shù)額”“違法所得數(shù)額”的認定

非法經(jīng)營數(shù)額是指經(jīng)營物品的價值，實踐中可以按照下列方式計算：

• 已經(jīng)銷售的，按照實際銷售價格計算；

• 部分銷售的，未銷售部分按照實際銷售價格的平均價格計算；

• 尚未銷售或者無法查清實際銷售價格的，按照同類產(chǎn)品的市場價格計算。

違法所得數(shù)額是指獲利數(shù)額，即非法經(jīng)營數(shù)額減去直接用于經(jīng)營活動的合理支出部分后剩余的數(shù)額。違法所得是定罪的重要標準，也是量刑的重要依據(jù)。實踐中，可以分為兩種情形確定違法所得。

• 一是可以查清相關事實的，違法所得數(shù)額為非法經(jīng)營數(shù)額減去直接用于經(jīng)營活動的合理支出部分后剩余的數(shù)額；

• 二是無法查清相關事實的，違法所得數(shù)額為非法經(jīng)營數(shù)額乘以同類產(chǎn)品的市場平均“利潤率”計算。

三、非法經(jīng)營罪罰金刑的適用

1.罰金刑如何判處

非法經(jīng)營罪罰金刑是依據(jù)違法所得予以判處的。適用罰金刑，要區(qū)分情形分別處理：

• 一是有違法所得的。 根據(jù)《刑法》規(guī)定，對于犯非法經(jīng)營罪的被告人應當并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金 。

• 二是沒有違法所得的。

實踐中，對于因被告人沒有完成銷售行為而沒有違法所得的，是否要判處罰金有不同的認識。我們認為，即使沒有違法所得也應判處罰金。主要考慮為：《最高人民法院關于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定：“刑法規(guī)定‘并處’沒收財產(chǎn)或者罰金的犯罪，人民法院在對犯罪分子判處主刑的同時，必須依法判處相應的財產(chǎn)刑......”實踐中，被告人沒有違法所得，應當依照《最高人民法院關于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第1條和第2條的規(guī)定，根據(jù)被告人的犯罪情節(jié)、造成損失的大小和繳納罰金的能力等因素，判處適當?shù)牧P金。

2.罰金刑如何抵扣

非法經(jīng)營罪適用罰金刑時，罰金刑可能存在抵扣問題，具體可以分為兩種情形：

一是抵扣的一般情形，即同一非法經(jīng)營行為已被行政機關罰款的，已經(jīng)繳納的罰款折抵罰金。主要考慮為：

• 第一，“一事不二罰”原則的要求；

• 第二，《辦理“軟暴力”案件意見》有類似的規(guī)定。

二是抵扣的例外。非法經(jīng)營行為被行政機關罰款后，又實施同種非法經(jīng)營行為被認定為情節(jié)嚴重而構成非法經(jīng)營罪的，已經(jīng)繳納的罰款不折抵罰金。主要考慮為：

• 第一，之前被行政處罰的事實只是認定被告人主觀惡性的因素，并不是進行刑事處罰的依據(jù)；

• 第二，該種情形下，處罰的是被告人再次實施的非法經(jīng)營行為，而不是之前實施的非法經(jīng)營行為，不違反“一事不二罰”原則。

轉(zhuǎn)自：辦案指引